上诉人（原审被告）天瑞集团铸造有限公司。住所地：汝州市汝南工业区天瑞大道。
法定代表人付某某，该公司总经理。
委托代理人随伟杰，河南神鹰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人杜建斌，汝阳县城关法律服务所（略）。
原审被告张某乙。
原审被告周某某。
上诉人天瑞集团铸造有限公司（以下简称铸造公司）因与被上诉人张某甲、原审被告张某乙、周某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汝阳县人民法院(2007)汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铸造公司的委托代理人随伟杰，被上诉人张某甲及其委托代理人杜建斌，原审被告周某某到庭参加了诉讼。原审被告张某乙经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张某甲和被告张某乙、周某某均为汝阳县液压机械厂的工作人员。2005年初被告张某乙、周某某到被告铸造公司以内部承包责任制方式负责被告铸造公司抛丸机的维修工作，并于4月23日签订了承包合同。同年3月17日，张建伟受被告张某乙、周某某的委托找到原告张某甲，介绍张某甲到铸造公司抛丸组工作，月工资1200元，每天工作时间12个小时，打工期间原告张某甲照被告张某乙、周某某头结算工资。2005年3月18日，原告张某甲到被告张某乙、周某某负责的抛丸组工作。2005年4月10日夜间，原告张某甲在维修抛丸机时，因其他工作人员突然送电，发生事故，造成张某甲受伤，当即被送往汝州市骨科医院治疗，该院给予“清创缝合固定、左拇指试行再植术”。后因出现左拇指坏死，于2005年4月12日转至洛阳市正骨医院治疗，被诊断为“1．左尺桡骨开放性骨折术后皮肤缺损；2．左拇指再植术后，骨断筋伤，皮破出血，该院给予“左前臂植皮并桡动脉探查术”、“扩创腹股沟皮瓣及腹部皮瓣转位修复术”、“左手皮肤缺皮瓣转为修复术后断蒂术”。术后给予“抗感染、指导功能锻炼”等治疗。于2005年8月3日出院，共住院116天，所花费用由被告铸造公司交被告张某乙、周某某支付某医院，以同样方式，被告铸造公司支付某原告张某甲护理费4450元。出院证载明：住院前6天需陪护1人，后110天需陪护2人。原告花交通费254.50元，其后原告又支出交通费544.4元，检查、医疗费679.7元。2006年3月18日，原告的伤情经洛阳凤山法医临床司法鉴定所鉴定，伤残程度为六级；左尺桡骨骨折术后，伤残程度构成九级。原告支付某定费400元。原告张某甲必要假肢费用为3年更换一次，每次费用为3500元—7200元。
2005年11月7日，汝阳县劳动仲裁委员会根据原告张某甲反映的情况进行调查，于2005年11月11日作出不予受理的处理意见，其主要理由为事故发生地不属其管辖范围。2005年11月24日，原告又向汝州市劳动争议仲裁委员会申诉，该委员会于次日作出不予受理决定，其理由为张某甲和张某乙、周某某之间是雇佣关系，双方不存在劳动关系。后原告又于2007年10月29日向汝州市劳动争议仲裁委员会申诉，该委员会以原告未能提供工伤认定决定书为由不予受理，原告于2007年10月29日向平顶山市人事劳动和社会保障局申请工伤认定，该局以超出时效为由不予受理。
原审法院另查明，原告张某甲自1988年9月起随其妻姚其范一直居住在位于县X镇的汝阳县液压厂家属楼。张某甲夫妻二人共生育三个孩子，长女张晶晶生于X年X月X日，次女张洁晶生于X年X月X日，三女张芮洁生于X年X月X日，均为城镇户口。2008年河南省城镇居民人均可支配性收入为x元／全年，人均消费性支出为8837元/全年。
原审法院认为，对原告张某甲与被告张某乙、周某某、铸造公司之间的纠纷是否应当驳回原告起诉，并先经劳动仲裁是原被告争执的焦点之一，劳动仲裁以当事人之间构成劳动关系，其争议属劳动仲裁范围且由当事人提出申请而启动。从本案事实来看，原告受伤后从2005年11月即开始申请劳动仲裁，一直持续到2007年10月，先后4次均被仲裁部门以各种理由“不予受理”，致使原告的权利至今无法得到保护。撇开“不予受理”的原因，起码原告已经明确向仲裁部门表达了申请仲裁保护的意思表示，从“不予受理”的原因来看，按被告说法，主要是原告未将用工单位被告铸造公司列为被申请人。客观上，众被告之间究竟存在何种法律关系被告最清楚，而原告并不一定了解。因此，相关劳动法规规定职工发生工伤事故后用工单位首先应当申请工伤认定。正是由于本案作为用工单位的被告铸造公司未申请工伤认定，原告对法律知识的局限，致使原告在申请仲裁时无法正确确定被申请人。被告张某乙、周某某明知用工单位是被告铸造公司，在知道原告申请劳动仲裁时未向仲裁部门积极如实反映情况，对原告不能按劳动仲裁程序获得赔偿的后果也负有相当的责任。正是由于众被告怠于履行责任、隐瞒真实情况致使劳动仲裁部门无法正确履行职责，致使原告权利无法得到法律救济。现申请工伤认定的时间已经超过，若驳回原告起诉，让其走劳动仲裁程序将必然使原告的权利保护出现真空，有损法制社会公平正义。从民法原理来看，众被告故意以不作为的方式妨碍原告诉前通过劳动仲裁解决争议，应视为原告已经经过劳动仲裁程序，按相关规定，劳动仲裁部门“不予受理”后，原告可以向人民法院起诉。被告辩解不能成立，不予采信。按照法律规定，雇员在从事雇佣劳动中自身遭到损害的，雇主应承担赔偿责任。本案雇主被告铸造公司应对原告的损害承担民事赔偿责任。原告要求被告张某乙、周某某对其人身损害赔偿承担连带责任于法无据，不予支持。关于原告张某甲要求赔偿的范围和标准，原告张某甲在被告铸造公司打工期间的月工资为1200元，其主张误工费、护理费每天30元的主张，予以支持。赔偿的范围和标准按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》的规定确定，支持原告要求的医疗费1363.6元、护理费3450元（按住院115天，每天30元，1人护理计算）、住院生活补助费1150元（按住院115天，每天10元计算）、误工费x元（从原告受伤之日计算到定残前一天共342天，每天30元）、酌定支持交通费500元、法医鉴定费600元、伤残评定费400元、被抚养人生活费x.75元（原告三个女儿，户口均为城镇户口，分别计算到18周某止）、伤残赔偿金x元（因原告张某甲长期居住的城镇，按城镇居民人均可支配收入计算20年）、残疾辅助器具费x元（安装假肢费用由本院酌定为3500元／次×27年÷3年／次=x元）。另外，因该事故造成原告伤残，给原告造成了较大精神伤害，应酌情给予原告精神损害赔偿x元，实际总额为x.35元，扣除被告铸造公司已支付某护理费、生活费，以上各项费用已超出原告要求的24万元，因此，原告的赔偿请求应全部予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告天瑞集团铸造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张某甲医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币x元。二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付某钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费4700元由被告天瑞集团铸造有限公司负担。
铸造公司上诉称，一、原审法院判决违反法定程序。被上诉人张某甲先后到劳动部门申请仲裁，均未将上诉人铸造公司作为被申诉人参加仲裁，导致劳动仲裁庭不能查清事实，才对其申请不予受理。二、原审法院认定事实不清。被上诉人的身份是农民，有户口本可以证实，而原审判决却以汝阳县液压厂出具的原告长期居住在城区的证明来认定被上诉人是城镇居民，并据此来计算赔偿数额显然是错误的。上诉人在被上诉人住院期间已支付某各种费用5万多元，法院判决应当将其扣除。三、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷应当是劳动争议，而不应当是雇佣关系，也不适用雇佣关系所赋予的雇主应当承担的赔偿责任。双方的纠纷即是赔偿也应该按照《工伤保险条例》的相关规定予以赔偿，而不应当按照雇佣关系予以赔偿。并且原审法院判决赔偿数额太高。请求：依法撤销汝阳县人民法院(2007)汝民初宇第X号民事判决书，并驳回被上诉人的原审诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
张某甲答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正合理，敬请二审法院依法予以维持。二、上诉人的上诉理由不能成立，其行为系滥用诉讼权，并以此损害劳动者的合法权益，来达到诉讼资源浪费的目的。
本院经审理查明事实与原审法院查明事实相同。另查明，张某甲受伤后，铸造公司已支付某疗费用x元。
本院认为，雇员在从事雇佣劳动中自身遭到损害的，雇主应承担赔偿责任。张某甲受雇于铸造公司，2005年4月10日在工作期间受伤，铸造公司应当向张某甲承担民事赔偿责任。张某甲多次申请劳动仲裁，因作为用工单位的铸造公司未申请工伤认定，致使张某甲在申请仲裁时无法正确确定被申请人，造成仲裁部门“不予受理”，对此，铸造公司应当承担责任。张某甲的身份虽为农民，但其长期在城镇居住，应按城镇居民计算赔偿数额。故铸造公司的上诉理由不能成立。但原审对赔偿数额的计算有误，应予纠正。赔偿数额中的被抚养人生活费应为x.5元，故张某甲的实际损失总额为x.1元。扣除铸造公司已支付某医疗费用x元，铸造公司应当向张某甲赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计x.1元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持汝阳县人民法院(2007)汝民初字第X号民事判决第二项，即驳回张某甲的其他诉讼请求。
二、变更汝阳县人民法院(2007)汝民初字第X号民事判决第一项为：天瑞集团铸造有限公司于本判决生效后十日内赔偿张某甲医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币x.1元。
二审诉讼费4700元由天瑞集团铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长许珂
审判员王洪涛
审判员王庆喜
二Ｏ一Ｏ年七月二十四日
书记员许巧红
