上诉人（原审被告）南召县向东小学。

法定代表人揣某某，任校长职务。

委托代理人黄某，河南豫宛（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）方龙雨，男，9岁。

法定代理人方志峰，男，成年，系方龙雨之父、监护人。

委托代理人方学仁，男，成年。

委托代理人王某，男，成年。

上诉人（原审被告）秦某某，男，9岁。

法定代理人张某甲，女，成年，系秦某某之母、监护人。

委托代理人朱某某，男，成年。

被上诉人（原审原告）张某乙，男，9岁。

法定代理人张某丙，成年，汉族，职工，系张某乙之父、监护人。

委托代理人王某朝，河南豫宛（略）事务所（略）。

原审被告南阳市骨科医院。

法定代表人贾某某，任医院院长。

委托代理人周荣杰，河南怡和（略）事务所（略）。

上诉人南召县向东小学（下简称“向东小学”）、上诉人方龙雨、秦某某与被上诉人张某乙、原审被告南阳市骨科医院为健康权纠纷一案，南召县人民法院于2010年4月19日作出（2009）南召云民初字第X号民事判决，原审被告向东小学、方龙雨、秦某某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向东小学委托代理人黄某、上诉人方龙雨的法定代理人方志峰及委托代理人方学仁、王某，上诉人秦某某的委托代理人朱某某、被上诉人张某乙法定代理人张某丙及委托代理人王某朝、原审被告南阳市骨科医院的委托代理人周荣杰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2009年4月17日上午第三节下课课间活动时，向东小学二(2)班学生张某乙与方龙雨、秦某某等几位同学在玩一种俗称“骑马打仗”的游戏(游戏具有危险性，具体玩法为一人背着一人，组成两组对抗。双方用手或脚互相击打对方，直至将对方击倒为止)。张某乙背着方龙雨、秦某某背着张定邦。在游戏进行中，张某乙被击倒压伤，向东小学领导及张某乙班主任迅速联系救护车将张某乙送往向东厂职工医院。经医院初步诊断为张某乙右大腿粉碎性骨折，需要到南阳市骨科医院住院治疗。

2009年4月l7日下午第一节课时，二(2)班班主任王某方要求在场的学生将张某乙受伤经过都写来交给老师。在场的大部分学生证言都指向了方龙雨、秦某某，是两人先后压在张某乙身上致其受伤。

张某乙于2009年4月17日在南阳市骨科医院住院，于2009年6月2日出院，共住院47天。外加在向东职工医院的处置费，期间共花去医疗费4664.71元。住院期间两人护理，护理费应按其父母两人的误工费计算，应为54.54元／天×47天×2=5126.76元。从张某乙出院证上显示张某乙出院后石膏固定一月后复查。于2009年7月27日在南阳市骨科医院复查诊断证明上显示张某乙需继续卧床两个月。张某乙出院后卧床休息期间原则上1人护理即可。故院外护理应为54.54元／天×l14天／1人=6217.56元。住院伙食补助费应为47天×10元／天=470元。营养费应为10元／天×47天=470元。因张某乙受伤后入院、出院、复查，共3次往返南阳，因其右大腿石膏固定需雇车前往，且提供有确切票据，故交通费应为200元／次×3次=600元。至于张某乙另外提供的280元交通票据，因未说明准确的用途，故不予支持。因张某乙治疗终结后经法医鉴定为九级伤残，故伤残赔偿金应为其所主张的x元／年×20年×20％=x元。

河南科技大学司法鉴定中心于2010年4月14日作出了河科大司鉴中心[20l0]临鉴字第lX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“院方(南阳市骨科医院)在对张某乙的治疗过程中，医疗行为符合常规，并尽到了告知义务，不存在过失。张某乙目前患肢成角及短缩系其骨折后遗症，与院方医疗行为无直接因果关系”。上述鉴定意见书均已告知本案各方当事人，各方当事人均无异议，也未提出重新鉴定申请。

原审认为：张某乙系未成年人，且属于无民事行为能力人，其在校课间活动时与其他同学玩一种极具危险性的游戏，而受伤造成损害。作为一名在校学生，应对该游戏中的危险性具备一定的认知能力。但张某乙明知该游戏有危险性而参与，造成损害本人也应负一定的责任。学校对于在校的未成年学生在课间活动时进行这样一种极具危险性的游戏，明知其危险性而未及时加以制止，而平时的安全教育又未得到具体落实，学校未尽到其教育管理、保护等相关义务，对于张某乙的损害也应负一定的民事责任。方龙雨、秦某某虽属未成年人，但也都是在学校生，对该游戏中的危险性也应具备一定的认知能力，但两人明知该游戏具有危险性仍参与，且在游戏中造成张某乙的损害，也应负一定的责任。因两人系无民事行为能力人，自身无财产，故此责任应由其监护人替代承担。对于张某乙所主张的精神损害赔偿金x元的诉求，考虑到各方当事人的过错程度、侵权人的经济能力及当地的生活水平，酌定x元为妥。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条、《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条及相关法律之规定，判决：一、南召县向东小学于判决生效后五日内赔偿张某乙医疗费、护理费、残疾赔偿金等损失x.03元的百分之四十计x.2l元；另赔偿精神抚慰金x元的百分之四十计4000元，以上两项共计x.2l元。如迟延履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、方龙雨于判决生效后五日内赔偿张某乙医疗费、护理费、伤残赔偿金等损失x.03元的百分之二十五计x.26元；另赔偿精神抚慰金x元的百分之二十五计2500元，以上两项共计x.26元。该责任由其监护人方志峰承担。如迟延履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、秦某某于判决生效后五日内赔偿张某乙医疗费、护理费、伤残赔偿金等损失x.03元的百分之二十五计x.26元；另赔偿精神抚慰金x元的百分之二十五计2500元，以上两项共计x.26元。该责任由其监护人张某甲承担。如迟廷履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、南阳市骨科医院不承担责任。五、驳回张某乙的其他诉讼请求。本案受理费425元、鉴定费2750元，共计3175元，向东小学负担1270元，方龙雨负担790元，秦某某负担790元。

向东小学上诉称：1、学校在教育、管理及事故发生后的处理上均不存在过错，不构成对张某乙的侵权，不应承担责任。2、学校作为公益性事业单位，在学生的人身保护方面要求过于苛刻不当。3、秦某某、方龙雨、张某乙三人混合过错共同造成损害结果，三人应承担同等的责任，而原审判张某乙自担10%的损失不公。4、张某乙受伤后，学校拿出1000元慰问金，发动师生捐款1195.50元，赔偿系补偿，该部分款应从学校赔偿总额中扣除。

秦某某、方龙雨上诉称：1、向东小学未尽到教育、管理职责，是张某乙受伤的直接原因，应承担60%—80%的责任。2、张某乙是在与秦某某、方龙雨玩时不小心受伤的，三人的过错程度相同，应承担相同的责任，而其本人只承担10%不公。3、张某乙的伤一、二年后即会恢复正常，一审认定终身残疾不正确。4、张某乙要求的精神损害抚慰金于法无据，不应予以支持。

二审查明的的事实与原审相同。

本院认为：张某乙与秦某某、方龙雨等学生在向东小学课间休息时玩具有危险性的“骑马打仗”游戏，向东小学未予及时制止，以致张某乙受伤，应负监管不善之责任；张某乙事发时已9岁，对该游戏的危险性应有一定的认知能力，自身亦应承担相应的责任，但系被秦某某、方龙雨压倒受伤，责任承担应轻于秦某某、方龙雨；向东小学的慰问金、师生捐款属赠与性质，不应计入赔偿款额。故向东小学的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《学生伤害事故处理办法》的规定：因学校、学生或者其它相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任，当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，应承担相应的责任。本案中，秦某某、方龙雨的行为与张某乙的受伤有直接因果关系，是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任，故原判令其二人共负担50％责任正确。向东小学未尽管理职责是损害后果发生的次要原因，原判令其负担40％的责任亦是正确的。原审对各方当事人责任比例的确定并无不当。张某乙治疗终结后经法医鉴定为九级伤残，依照相关法律规定，应当对其赔付残疾赔偿金和精神抚慰金。故秦某某、方龙雨的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人向东小学负担145元，秦某某、方龙雨各负担140元。

本判决为终审判决。

审判长刘建华

审判员车向平

审判员吴春哲

二○一○年十月二十九日

书记员徐艳华