原公诉机关（略）岳塘区人民检察院。

上诉人（原审被告人）田某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因犯盗窃罪于2006年7月5日被（略）中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年8月12日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年8月20日经湘潭市雨湖区人民检察院批准被湘潭市公安局雨湖分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

原审被告人杨某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年5月16日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月20日经湘潭市雨湖区人民检察院批准被湘潭市公安局雨湖分局依法逮捕。2009年2月15日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。

法定代理人杨某乙，男，49岁，住（略），系原审被告人杨某甲之父。

指定辩护人宋军，湘潭市法律援助中心律师。

湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人田某、杨某甲犯贩卖毒品罪一案，于二OO九年元月十三日作出（2009）潭岳法刑初字第X号刑事判决。原审被告人田某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：贩卖毒品的事实。

1、2008年5月10日晚上11时许，吸毒人员龙某某与x的手机号码联系，要10粒毒品“麻古”。被告人田某接到电话后，将手机及10粒毒品“麻古”交给被告人杨某甲，要被告人杨某甲以700元的价格卖给湘潭市X路华都大酒店迎宾楼X号房间的龙某某。交易成功后，被告人杨某甲将700元毒资交给被告人田某。

2、2008年5月15日零时左右，吸毒人员徐某与x的手机号码联系，要两粒毒品“摇头丸”。被告人田某接到电话后，在湘潭市岳塘区“旺帝”宾馆门口将手机及两粒毒品“摇头丸”交给被告人杨某甲，要被告人杨某甲送到湘潭市岳塘区X路口“志诚宾馆”门口，以200元的价值卖给徐某。交易成功后，被告人杨某甲将200元毒资交给被告人田某。

3、2008年5月15日22时10分许，被告人田某在湘潭市岳塘区工业品市场附近的“心灵”网吧卡座内，将40粒毒品“麻古”、两大包“K粉”（约18克）、8小包冰毒（约2.3克）交给被告人杨某甲，要其将其中20粒“麻古”送给一个叫“确妹子”的男子。在送货过程中，被告人杨某甲被公安民警抓获，并在其身上查获白色粉末（俗称“K粉”）2包（净重17.8893克），白色晶体（俗称“冰毒”）8包（净重2.2325克），红色药丸（俗称“麻古”）40粒（净重3.0894克）。经湖南省公安厅物证鉴定，白色粉末中检验出氯胺酮成分，白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

原审判决认为：被告人田某、杨某甲多次非法贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人田某起主要作用，系主犯；被告人杨某甲起次要作用，为从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人田某系累犯，应当从重处罚。被告人杨某甲犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人田某、杨某甲部分犯罪系未遂，对这部分犯罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第十七条第一、三款，第二十三条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，遂判决：被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。二、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元（已缴纳）。

宣判后，原审被告人田某以“系从犯，原判认定多次贩毒与事实不符，量刑过重”为由，提出上诉，请求二审从轻处罚。

原审被告人杨某甲的指定辩护人认为判决对杨某甲的定罪量刑正确。

经审理查明：贩卖毒品的事实

1、2008年5月10日晚上11时许，吸毒人员龙某某与x的手机号码联系，要10粒毒品“麻古”。上诉人（原审被告人）田某接到电话后，将手机及10粒毒品“麻古”交给原审被告人杨某甲，要杨某甲以700元的价格卖给湘潭市X路华都大酒店迎宾楼X号房间的龙某某。交易成功后，原审被告人杨某甲将700元毒资交给上诉人田某。

2、2008年5月15日零时左右，吸毒人员徐某与x的手机号码联系，要两粒毒品“摇头丸”。上诉人田某接到电话后，在湘潭市岳塘区“旺帝”宾馆门口将手机及两粒毒品“摇头丸”交给原审被告人杨某甲，要杨某甲送到湘潭市X路口“志诚宾馆”门口，以200元的价值卖给徐某。交易成功后，原审被告人杨某甲将200元毒资交给上诉人田某。

3、2008年5月15日22时10分许，上诉人田某在湘潭市岳塘区工业品市场附近的“心灵”网吧卡座内，将40粒毒品“麻古”、两大包“K粉”（约18克）、8小包冰毒（约2.3克）交给原审被告人杨某甲，要其将其中20粒“麻古”送给一个叫“确妹子”的男子。在送货过程中，原审被告人杨某甲被公安民警抓获，并在其身上查获白色粉末（俗称“K粉”）2包（净重17.8893克），白色晶体（俗称“冰毒”）8包（净重2.2325克），红色药丸（俗称“麻古”）40粒（净重3.0894克）。经湖南省公安厅物证鉴定，白色粉末中检验出氯胺酮成分，白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

以上事实有下列证据予以证实：1、立、报案记录、抓获经过，证实2008年5月15日晚原审被告人杨某甲在湘潭市雨湖区市体育馆前贩卖毒品时被现场抓获，并当场缴获毒品的情况；2、扣押物品清单、照片，湖南省毒品收缴专用收据x号，证实收缴毒品的情况；3、湖南省公安厅公（湘）鉴（理化）字（2008）第X号物证鉴定书，证实查获的可疑物中分别含有氯胺酮、甲基苯丙胺和咖啡因成分；4、证人龙某某、徐某某证言，证实购买毒品并吸食的情况；5、湘潭市公安局雨湖分局公安行政处罚决定书，证实吸毒人员龙某某、徐某被行政处罚的情况；6、辨认笔录，证实原审被告人杨某甲辨认出上诉人田某的情况；7、抓获经过，证实上诉人田某到案的情况；8、电话详单，证实上诉人田某等贩卖毒品时电话联系的情况；9、上诉人田某、原审被告人杨某甲的供述，能相互印证，并与其他证据相一致；10、（略）中级人民法院（2006）潭中刑终字第X号刑事判决书，证实上诉人田某曾受刑事处罚并构成累犯情况；11、户籍资料，证实上诉人田某和原审被告人杨某甲的基本情况，杨某甲犯罪时未满十八周岁。

本院认为，上诉人（原审被告人）田某和原审被告人杨某甲违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人田某起主要作用，系主犯；原审被告人杨某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人田某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人杨某甲犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人田某和原审被告人杨某甲第三次贩卖毒品时因意志以外的原因未能得逞，系未遂，对第三次贩卖毒品犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人田某上诉提出“系从犯，原判认定多次贩毒与事实不符，量刑过重”，经查，在本案三次贩卖毒品作案中，均是上诉人田某指使原审被告人杨某甲向吸毒人员贩卖毒品，毒品系上诉人田某提供，贩卖毒品的赃款亦为上诉人田某所掌控，上诉人田某在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯；原审判决认定上诉人田某多次贩卖毒品的事实，有吸毒人员的证人证言，有上诉人田某和原审被告人杨某甲在公安机关的供述，有公安机关现场抓获经过及收缴的毒品等证据予以证实，这些证据能相互印证，足以认定；原审判决根据上诉人田某犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及悔罪表现，对其在法定刑幅度内量刑，量刑并无不当。上诉人田某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

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审判长陈敏

审判员胡小奇

审判员张防修

二OO九年二月二十三日

代理书记员刘质穗