上诉人（原审被告）北京诚通新新建设有限公司，住所地北京市丰台区X路X号。
法定代表人肖某某，该公司董事长。
委托代理人宋俐军，兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京诚通新新建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市兴庆区X街X号。
负责人杨某某，该分公司经理。
委托代理人宋俐军，兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏普迈特商品混凝土有限公司，住所地宁夏银川市金凤区工业园区。
法定代表人孟某某，该公司董事长。
委托代理人王风华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户,住（略）。
上诉人北京诚通新新建设有限公司（以下简称诚通公司）、北京诚通新新建设有限公司宁夏分公司（以下简称诚通宁夏分公司）因买卖合同纠纷一案，不服银川市金凤区人民法院（2008）金民商初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人诚通公司、诚通宁夏分公司的委托代理人宋俐军，被上诉人宁夏普迈特商品混凝土有限公司（以下简称普迈特公司）的委托代理人王风华，被上诉人卢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月中旬，被告诚通宁夏分公司(已在宁夏区工商局登记备案，领取了营业执照)开始承建从宁夏东方有色金属集团有限公司钢结构分公司承包的宁夏星日电子科技有限公司104#、105#动力辅助车间砼框架结构工程。卢某某于2007年10月31日以经办人的身份，加盖北京诚通新新建设有限公司合同专用章，同原告签订商砼买卖合同，约定由原告为诚通宁夏分公司承建的104#、105#车间工程供应商砼。合同约定了供应商砼的品种、规格、价格、结算方式、违约责任等事项，其中约定付款方式及期限为每供应x商砼付款一次，若未执行，则承担所浇注商砼工程价款5％的违约金。合同签订后，原告为诚通宁夏分公司承建的104#、105#车间工程供应了商砼1436.5m3。原告向诚通宁夏分公司供应完商砼后,于2008年6月10日与经办人刘志刚、尚田进行了对账，结算供应商砼价款总额为x元。诚通宁夏分公司于2007年11月至2008年2月分6次共计向原告支付商砼款x元，下欠商砼款x元至今未付。原告多次催款未果，诉至法院，请求判令三被告支付拖欠商砼款x元、承担逾期付款违约金x.25元、支付逾期付款利息4788.55元(按年息10％计付，自2008年1月11日至2008年6月11日止)，合计x.8元。
原审法院认为，被告诚通宁夏分公司承包的涉案104#、105#楼工程，虽然口头上约定转包给卢某某负责施工，但后来双方并未签订书面合同，卢某某一直以施工负责人的身份参与工程建设，即使双方有口头约定，但该约定因违反与甲方所签订的《建筑工程施工合同》第十一条第38-1、第38-2项明确写明的该工程不能转包和肢解分包的约定，同时违反了国家相关建筑管理法规不能转包的规定而无效。卢某某代理诚通宁夏分公司经手办理购买建筑材料的事宜，其与原告签订《商砼供需合同》，购买原告的商砼，诚通宁夏分公司接收原告所供商砼并已支付给原告x元商砼款的付款行为，事实上就是对该合同的签订及履行的认可。卢某某在与原告签订购买商砼合同时，将需方写成了诚通公司的名称，加盖的北京诚通新新建设有限公司合同专用章两被告不认可，造成这些形式要件不规范，但卢某某依据该合同为诚通宁夏分公司承建的涉案工程购买了原告商砼的实体要件是成立的，这一客观事实和法律事实已由上述相关证据翔实印证，故诚通公司关于对合同印章进行鉴定已成为不必要。原告与卢某某代表诚通宁夏分公司所签为涉案104#、105#车间供应商砼的合同内容符合相关法律规定，属有效合同。原告依约履行了供应商砼的义务，但诚通宁夏分公司承包到104#、105#车间工程后，未依据与甲方签订的承建合同约定和国家的相关建筑管理法规，诚实信用的亲自组织施工，完成承建任务，而是采取了本案中的这种无效的口头约定方式，将施工任务交给卢某某实施，让卢某某出面对外赊购建筑材料为其工程所用，帮其完成了施工任务，获得了经营利益。当需要对卢某某赊购的建筑材料付款时，又将支付责任推诿给卢某某，这种做法与我国民事法律规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”原则相违背，至今未支付给原告应付的商砼款，已构成违约，应承担支付商砼款和违约金的民事责任。被告诚通公司系诚通宁夏分公司的开办和设立单位，依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，诚通公司应承担其所设立的诚通宁夏分公司承担责任不足的部分。虽然被告卢某某与诚通宁夏分公司的口头分包合同无效，但其以该无效合同为依据，从事了购买原告商砼和负责组织施工的活动已与诚通宁夏分公司及其法人单位诚通公司形成转、分包的利害关系，亦应对拖欠原告的商砼款承担共同支付责任。原告诉讼请求中关于违约金按应付货款额5％计算为x.25元的诉请，符合合同中双方的约定，且于法不悖,法院予以确认。原告要求被告支付迟延付款期间利息损失4788.55元的请求，属重复主张违约责任，不予支持。原告的其他诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告诚通宁夏分公司、卢某某共同于判决生效后十日内支付原告欠款x.25元(含商砼款x元，逾期付款违约金x.25元)；二、被告诚通公司对上述诚通宁夏分公司不能清偿的支付义务承担清偿责任。案件受理费3139.19元，由原告负担96元，由被告诚通公司及其诚通宁夏分公司负担3043.19元。
宣判后，诚通公司、诚通宁夏分公司不服，向本院提起上诉。诚通公司上诉称，一、原审法院认定事实不清。（一）上诉人向原审法院提交了相关证据，证明所谓买卖合同上所加盖的上诉人单位的合同专用章与真实公章不符，并请求原审法院进行相关司法鉴定，而原审法院不知何故，回避了司法鉴定，这一行为直接造成了对事实的错误认定。（二）原审中上诉人向法院提交了证据证明被上诉人卢某某非上诉人及下属诚通宁夏分公司的员工，双方只是承包关系，因此提出卢某某对外签订任何合同的行为与上诉人及诚通宁夏分公司无关，但原审法院却在两被上诉人未向法院提交任何证据的情况下，认定卢某某订立的所谓“合同”是代表上诉人签订的，原审法院对上述事实的认定也是错误的和没有证据支持的。（三）原审法院偷换概念，造成原审认定事实错误，被上诉人提起的诉讼为买卖合同纠纷，其起诉的依据是其所提交的《商砼供需合同》，合同中只出现了被上诉人、上诉人和自然人卢某某三个法律主体，而上诉人下属的诚通宁夏分公司从未在合同中出现，由此看出诚通宁夏分公司根本就不是本合同纠纷案中的任何一方主体，而原审法院却在最终判决中，要求诚通宁夏分公司承担合同付款义务，这是没有事实依据的；如原审法院对合同上所加盖公章的真实性进行了司法鉴定，同时对卢某某不是上诉人职工或者代理人的事实予以认真审查，就不难查清案件所涉及的合同双方当事人，也不难确定应当承担合同的责任人。二、由于原审认定事实错误，也造成本案适用法律错误，原审判决中引用《中华人民共和国合同法》第四十九条有关代理行为的规定作出的判决显然是适用法律错误，该条款中的“被代理人”只能是同一个诉讼当事人，由于原审法院错误的理解了此规定，造成了本案中错误的认定为：卢某某在没有代理权限的情况下以上诉人的名义订立合同，相对人相信卢某某有代理权，因此上诉人的下属诚通宁夏分公司及卢某某应当承担合同责任，综上，原审法院认定事实不清，导致错误判决，请求依法改判上诉人和诚通宁夏分公司不承担民事责任，驳回普迈特公司对上诉人和诚通宁夏分公司的诉讼请求。
诚通宁夏分公司上诉称，本案属买卖合同纠纷，被上诉人是依据所谓《商砼供需合同》提起的诉讼，而该份合同既没有上诉人的公章也没有上诉人负责人的签字，故原审法院判决上诉人承担合同责任是没有事实依据的。请求依法改判诚通宁夏分公司不承担民事责任。
针对诚通公司和诚通宁夏分公司的上诉，普迈特公司辩称,原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、2007年11月4日，诚通宁夏分公司与宁夏东方有色金属集团有限公司钢结构分公司签订《建设工程施工合同》，约定由诚通宁夏分公司承担宁夏星日电子科技有限责任公司104#、105#车间的改造工程，后诚通宁夏分公司又将该工程转包给卢某某，尽管转包违反了《建筑法》的规定，系无效的，但卢某某在施工中确实以诚通宁夏分公司的名义施工。因此，从施工的现场及表面情况来看，卢某某就是诚通宁夏分公司在施工现场的负责人，而且卢某某与普迈特公司签定《商砼供需合同》后，诚通宁夏分公司接收了普迈特公司的商砼，派人与普迈特公司进行了对帐，经结算，普迈特公司供应商砼款总额为x元，诚通宁夏分公司于2007年11月至2008年2月分6次共计向普迈特公司支付商砼款x元。所以，卢某某与诚通宁夏分公司虽实质上是工程转包关系，但从卢某某具体负责施工，且以诚通宁夏分公司的名义施工，与表见代理的外在表现形式完全相同。二、卢某某在施工宁夏星日电子科技有限责任公司104#、105#车间改造工程中与诚通宁夏分公司是建设工程承包合同关系，而在购买普迈特商砼时与诚通宁夏分公司是表见代理关系，上诉人将这种法律关系混为一谈，明显是对卢某某与诚通宁夏分公司之间法律关系的认识错误。(一)卢某某在施工过程中，与诚通宁夏分公司是建设工程承包关系，且卢某某以诚通宁夏分公司的名义施工。该事实已经银川市中级人民法院(2008)银民商终字第X号民事判决书所认定。（二）卢某某以诚通宁夏分公司的名义与普迈特公司签定了商砼供需合同，普迈特公司的商砼也用在了涉案的104#、105#车间改造工程上，诚通宁夏分公司不但不表异议，还派人与普迈特公司对所收到的商砼数量及价款进行对帐核实，认可收到普迈特公司的商砼1436.5m3,总金额为x元，由上诉人诚通宁夏分公司直接给普迈特公司支付商砼款x元，下欠x元未予支付。上述事实完全证实了上诉人诚通宁夏分公司对卢某某代买商砼的认可，亦即在购买商砼这个民事活动中，卢某某与上诉人诚通宁夏分公司是委托代理关系。三、诚通公司认为原审没有鉴定公章影响了本案对事实的认定，普迈特公司认为公章的真伪已不是本案的焦点问题，其一公章是诚通宁夏分公司的工长杨某飞与卢某某一起从诚通宁夏分公司宿舍办公室抽屉取出又共同到普迈特公司签订的《商砼供需合同》，由此说明公章的真假都来自诚通宁夏分公司，杨某飞、卢某某与普迈特公司签订盖有公章的《商砼供需合同》并不是以个人占有为目的进行诈骗，实质是为了诚通宁夏分公司的104#、105#车间工程施工；其二104#、105#车间工程施工都是以诚通宁夏分公司的名义进行的，那么盖印章的行为属诚通宁夏分公司的内部管理问题，同时依据该合同，诚通宁夏分公司承建的104#、105#车间工程购买普迈特公司的商砼已成事实，合同签订后,前期诚通宁夏分公司也积极的分6次履行了商砼合同，付给普迈特公司商砼款x元，为此诚通公司提出鉴定公章已成为不必要。
被上诉人卢某某辩称，2007年10月，诚通宁夏分公司将承包的104#、105#厂房改造工程转包给了我，由诚通宁夏分公司提取11％的管理费，约定转包后仍以诚通宁夏分公司的名义进行施工，不得公开诚通宁夏分公司将工程转包的事实，当时因宁夏星日电子科技有限公司与诚通宁夏分公司签订的建筑承包合同中明确约定了此工程不得转包和肢解分包的内容，为此我与诚通宁夏分公司的工长杨某飞一同从办公室的抽屉里取出诚通公司的印章去普迈特公司签订了《商砼供需合同》，诚通宁夏分公司的经理陈少昌向我要了一份合同，阅后没有表示异议，第二天陈少昌在公司办公室对我说商砼在工程施工中最重要，为防止出现质量事故由公司直接管理，商砼款由公司直接支付，公司按我和杨某飞一同去签订的《商砼供需合同》第5条所约定分期付款的方式支付了普迈特公司多次货款，我就再也没过问商砼质量及付款的事情，现在工程已验收交工，宁夏星日电子科技有限公司早已将建设工程款全部付给诚通宁夏分公司，而诚通宁夏分公司至今未与我结算工程款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
二审查明的基本事实与原审一致。
本院认为，被上诉人卢某某与被上诉人普迈特公司签订的《商砼供需合同》，卢某某在委托人处签字并加盖了“北京诚通新新建设有限公司合同专用章”，所购买的商砼用在了诚通宁夏分公司承建的104#、105#车间工程上，诚通宁夏分公司直接支付给普迈特公司x元商砼款。这些事实，可以看出诚通宁夏分公司认可《商砼供需合同》，且已实际履行。所以上诉人诚通公司要求对合同印章进行鉴定在本案中已没有必要。诚通宁夏分公司口头将104#、105#车间工程转包给卢某某负责施工，普迈特公司与之签订《商砼供需合同》，该合同不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，诚通宁夏分公司应承担支付剩余商砼款的责任。由于诚通宁夏分公司不具备法人资格，当其无力承担民事责任时，由具有法人资格的诚通公司承担责任。虽然卢某某与诚通宁夏分公司的口头分包合同无效，但其以该无效合同为依据，从事了购买普迈特公司商砼和负责组织施工的活动已与诚通宁夏分公司及其法人单位诚通公司形成转、分包的利害关系，所以对拖欠普迈特公司的商砼款也应承担共同支付责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3139元，由北京诚通新新建设有限公司负担1569.50元，由北京诚通新新建设有限公司宁夏分公司负担1569.50元。
本判决为终审判决。
审判长王争春
审判员李玉霞
审判员李慧芹
二〇〇九年六月二十五日
书记员安洋洋
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
