上诉人（原审被告）河南经贸国际运输有限公司南阳分公司。
负责人高某某，公司经理。
委托代理人李云朋，河南青剑（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）田某某，男，X年X月X日生
委托代理人涂克伟，河南汉冶（略）事务所（略）。
被上诉人（原审第三人）刘某某，男，X年X月X日生
原审被告梅某某，男，X年X月X日生
上诉人河南经贸国际运输有限公司南阳分公司（以下简称南阳经贸公司）与被上诉人田某某、刘某某，原审被告梅某某运输合同纠纷一案，田某某于2007年3月14日向卧龙区人民法院提起诉讼，请求：1、判令南阳经贸公司、梅某某继续履行合同，将挖掘机运至辽宁省鞍山市交付给田某某；2、赔偿田某某经济损失x元；3、诉讼费由南阳经贸公司、梅某某负担。卧龙区人民法院经审理于2010年2月1日作出（2007）宛龙民商三初字第X号民事判决，南阳经贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人南阳经贸公司法定代表人高某某及其委托代理人李云朋，被上诉人田某某及其委托代理人涂克强，原审被告梅某某到庭参加诉讼，被上诉人刘某某经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2005年8月24日田某某在老家桐柏县购买了一台二手挖掘机，价值x元，准备运至辽宁鞍山，租赁给当地人石刚，双方约定租期3个月，月租金x元。之后，原告回到桐柏，联系挖掘机运往东北事宜。通过桐柏火车站一位叫赵胜利的，找到了南阳经贸运输公司下属信息部的梅某某，协商运费为7000元，梅某某就与南阳诚通信息中心陈天太联系，让陈天太帮忙找个司机，陈天太在网上与正在镇平拉活的东北司机刘某某联系，2005年1O月在诚通信息中心，梅某某、刘某某又与田某某电话联系，问明挖掘机的重量、长、宽等情况，刘某某同意去桐柏拉货后，梅、刘、陈三人签订了货物运输合同一份，托运单位梅某某，承运单位刘某某，中介单位诚通信息中心，装货地桐柏，卸货地鞍山，总运费5800元，付款方法装车付一部分，货到付清。合同签订后，刘某某向诚通信息部陈天太支付了信息费100元。第二天10月20日，梅某某与刘某某一起到桐柏拉货。到桐柏后，刘某某看了挖掘机并询问田某某挖掘机的重量，认为不好拉，与田某某就运费协商，田某意增加运费200元后，刘某某将挖掘机装车运往东北。装车时，梅某某拿出一份托运单位打印为河南经贸国际运输有限公司南阳分公司并加盖有该公司公章的货物运输合同与田某某二人分别在承运人和托运人栏签了名。该合同显示，托运单位河南经贸国际运输有限公司南阳分公司，承运单位岫岩县高某中学，承运人刘某某，车号辽x，装贷地桐柏卸货地鞍山，总运价7000元，予付2000元。合同下方，托运单位加盖了河南经贸国际运输有限公司南阳分公司的公章，原告田某某在该栏签了名字，承运单位由梅某某签了名字。挖掘机装车后，梅某某将原告支付的2000元运费付给刘某某l000元，刘某某开车离开桐柏，双方约定货到后，原告向刘某付剩余运费5200元。刘某某在运输过程中，因车辆超载被罚款与田某某协商要求增加运费，田某某不同意，刘某某即将挖掘机运至鞍山岫岩县拒绝交付给田某某。田某某在联系梅某某及刘某某索要无果情况下，向岫岩县法院提起诉讼，要求刘某某返还车辆并赔偿损失x元，刘某某在该诉讼中辩称与田某某无合同关系，其签合同的相对人是梅某某。岫岩县法院经审理于2006年8月4日作出(2006)鞍岫民镇初字第1l号判决，以田某某与刘某某不是合同相对人，双方之间不存在权利义务关系为由，驳回了田某明的诉讼请求。驳回后，田某某又以刘某某、河南经贸国际运输有限公司南阳分公司、梅某某三方为被告起诉至鞍山市千山区法院，起诉后田某某又以被告不属于该院管辖为由申请撤诉，2006年11月8日鞍山市千山区法院作出裁定，准予原告撤回对上述三被告的起诉。2007年3月16日田某某以河经贸国际运输有限公司及河南经贸国际运输有限公司南阳分公司为被告起诉至该院，庭审前又撤回了对河南经贸国际运输有限公司的起诉。2007年10月17日，田某某以与被告协商解决为由向该院申请中止审理，2009年2月11日．因双方协商不成要求恢复审理，并申请追加梅某某为被告，该院又依职权追加刘某某为第三人。
另查明，2005年10月6日田某某与东北山市千山区的石刚签订一份租赁协议，将所购挖掘机租赁给石刚，租期3个月，从2005年10月25日到2006年1月25日，月租金x元，如有违约，违约方赔偿对方违约金6000元。后因田某某未及时将挖掘机运至，2006年5月16日向石刚支付了违约金6000元。现田某某向二被告请求赔偿其逾期的租金损失x，上述违约金6000元及挖掘机折旧损失8000元，共计x元。
原审认为，（一）、本案田某某向南阳经贸公司、梅某某主张继续履行双方合同，将挖掘机运至目的地并赔偿损失。首先要确定双方之间的合同关系。我国《合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同。结合本案事实来看，田某某欲将挖掘机托运至东北而与南阳经贸公司信息部的梅某某联系，由梅某系司机刘某某承运，之后田某某与梅某某签订了运输合同并向其支付了部分运费。另从田某某举证的由其签字的合同来看，该合同是梅某某向其提供的事先打印并加盖有南阳经贸公司公章的格式合同，梅某某的签字行为是代表南阳经贸公司的职务行为，田某某在该合同上签字时有理由相信其与南阳经贸公司建立了运输合同关系，因此田某某与南阳经贸公司之间的运输合同关系成立。南阳经贸公司辩称其与田某某之间是中介服务合同关系，对此该院认为，若双方之间是中介服务合同关系，南阳经贸公司作为中介人的义务即促成田某某与承运人刘某某建立合同关系，而本案中田某某既未与刘某某签订合同，刘某某也未在田某某举证的合同上签字。且刘某某在岫岩法院审理时也辩称其与田某某无合同关系，故南阳经贸公司的该辩称理由不能成立。（二）关于二被告及第三人的责任承担问题因田某某与南阳经贸公司建立了运输合同关系，那么作为承运方的南阳经贸公司就应该将托运人的货物及时运至约定地点并交付给托运人。南阳经贸公司未及时交付货物的行为显然是违约行为，理应承担违约责任。梅某某系南阳经贸公司的工作人员，其行为系职务行为，所产生的法律后果应由南阳经贸公司承担。（三）关于合同的继续履行问题，该院认为，因挖掘机现被实际承运人刘某某扣留，田某某与南阳经贸公司的运输合同已无法实际履行，故田某某要求南阳经贸公司承担继续履行合同的诉讼请求，因无实际履行的可能也无履行的必要，双方的运输合同应予以解除。基于合同的解除，南阳经贸公司应承担解除合同的法律后果即返还田某某挖掘机及赔偿损失的违约责任。关于第三人的责任承担问题，该院认为，本案田某某以合同之诉请求南阳经贸公司承担责任，而田某某与第三人刘某某之间无合同关系，故本案中第三人刘某某不承担责任。南阳经贸公司可在承担责任后向第三人刘某某主张权利。（四）、关于挖掘机的返还及损失的计付问题，因挖掘机现在刘某某处，现要求南阳经贸公司返还挖掘机应给与其合理期限，该院认为，给与六个月为宜。若经贸运输公司不能按期返还，则应按田某某购买挖掘机的价款折旧后支付对价。田某某于2005年8月24日购买该挖掘机，2005年10月20日签订运输合同，按2个月折旧，折旧率为年折旧率10%，购买价x元乘以10%为年折旧6900元，除以12为月折旧款575元，再乘以2为该挖掘机应折旧款1150元，故南阳经贸运输公司应支付对价为x元。（x元-1150元）。因南阳经贸公司违约，造成田某某支付了违约金6000元及预期利益损失x元，南阳经贸公司应予赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条之规定，判决如下：一、解除田某某与河南经贸国际运输有限公司南阳分公司之间签订的货物运输合同。二、判决生效后六个月内，河南经贸国际运输有限公司南阳分公司向田某某返还w4-60c挖掘机一台。三、如河南经贸国际运输有限公司南阳分公司不能按在上述指定期限内向田某某返还w4-60c挖掘机，应向田某某支付x元（该挖掘机的价值）。四、判决生效后十日内，河南经贸国际运输有限公司南阳分公司向田某某赔偿因违约造成的损失x元。五、驳回田某某的其他诉讼请求。案件受理费2010元由河南经贸国际运输有限公司南阳分公司负担。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
南阳经贸公司上诉称，一、该案货运合同的实际托运人为田某某，实际承运人为刘某某，原审判决经贸公司承担责任错误。理由为：1、该合同的托运人一栏既注明有南阳经贸公司，又有田某某的签字，托运货物为田某某所有，运抵的目的地为田某某指定，所需费用由田某某支付，合同开头显示的承运人为刘某某，结尾显示的为梅某某，仅凭合同本身，无法作出明确的判断，应按实际承运和收取费用的主体认定，即承运人应为刘某某。2、南阳经贸公司2008年10月7日才取得道路运输经营许可证，而涉案的货物运输发生在2005年10月9日，此时南阳经贸公司未取得从事货物运输的许可，不可能成为运输合同的主体。3、南阳经贸公司提供的是信息中介服务，在田某某与刘某某达成运输协议后，其工作已经结束。二、造成运输合同无法按期履行的原因是田某某未能如实告知货物的实际重量，致使实际承运人刘某某增加了额外费用，而田某某拒不支付增加的费用，才导致刘某某扣留了该挖掘机，故田某某先行违约，其主张的损失应由田某某本人承担。三、原审认定田某某的损失数额无证据支持。
被上诉人田某某辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告梅某某称，我是货运部的工作人员，履行的是职务行为，签定的合同是中介合同，不是运输合同。
被上诉人刘某某未到庭，未进行答辩。
二审庭审中上诉人南阳经贸公司申请证人赵××出庭作证，赵××证实的主要内容为，当时梅某某让我找车，我在网上看到镇平有个车，就通过电话联系，找到刘某某后梅某某与刘某某一起去桐柏拉挖掘机，他们还签定了合同，梅某某收了1000元，三家信息部每家200元，其余400元用于开支。
南阳经贸公司对证人证实的内容无异议。梅某某认为自已并没有收取费用，费用是田某某直接支付的。田某某认为，田某某是与南阳经贸公司签定的运输合同，以上与案件无关。
合议庭认为赵××的证人证言与本案的处理无关联性，不予审查。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1、田某某与南阳经贸公司签订的货物运输合同中加盖有南阳经贸公司的印章，托运人一栏有田某某签字，承运人一栏有南阳经贸公司工作人员梅某某签字，双方的运输合同依法成立并有效。南阳经贸公司称合同上方显示的承运人为刘某某，实际承运人应为刘某某，但该合同为南阳经贸公司提供的格式合同，注明的承运人刘某某亦不是刘某某本人签字。且岫岩满族自治县人民法院已生效的（2006）鞍岫民镇初字第X号民事判决已确认田某某与刘某某之间不是合同相对人，不存在权利义务关系，故田某某与南阳经贸公司、南阳经贸公司与刘某某属不同的运输合同法律关系，南阳经贸公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。田某某与南阳经贸公司的运输合同并不违背国家法律法规的效力性强制性规定，故南阳经贸公司称其签订合同时不具备运输资格，不可能成为运输合同主体的理由亦不能成立，本院不予支持。田某某与刘某某之间并未形成运输合同关系，南阳经贸公司称其与田某某系中介合同关系的理由亦不能成立，本院亦不予支持。2、因涉案的挖掘机被刘某某基于其与南阳经贸公司的运输合同纠纷予以扣留，田某某与南阳经贸公司的运输合同已无法实际履行，且一审庭审中田某某经一审法院释明已变更其诉讼请求为解除双方的运输合同，请求返还挖掘机。故一审法院判决解除田某某与南阳经贸公司之间的运输合同，并判决南阳经贸公司在合理的期间内向田某某返还挖掘机，逾期不能返还照价赔偿，并无不当，本院予以维持。3、关于合同解除后田某某的实际损失。因南阳经贸公司未能按照约定将挖掘机运抵目的地，致使田某某向石刚支付违约金6000元，该6000元违约金系田某某的直接损失，南阳经贸公司应予赔偿。关于田某某主张的可得利益损失x元。因其租赁合同尚未履行，其应得的利益尚不能确定，本院认为酌定赔偿x元较为适当，原审判决赔偿x元不当，应予变更。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对田某某的可得利益损失的数额认定欠妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定判决如下：
一、维持卧龙区人民法院（2007）宛龙民商三初字第X号民事判决书第（一）、（二）、（三）、（五）项及诉讼费承担部分。
二、变更卧龙区人民法院（2007）宛龙民商三初字第X号民事判决第（四）项为：判决生效十日内，河南经贸国际运输有限公司南阳分公司向田某某赔偿损失x元。
二审诉讼费2010元，河南经贸国际运输有限公司南阳分公司负担1710元，田某某负担300元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
审判员郭晓普
代理审判员孙娟
二0一0年十月十六日
书记员王浩
