上诉人（原审被告）张某某，男，1969年6月生，汉族，住（略）—X号。

委托代理人肖烽，江西镜明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）邱某某，男，1972年8月生，汉族，住（略）。

委托代理人卢普寅，江西实创律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）刘某某，男，1965年3月生，汉族，住（略）。

上诉人张某某因合伙协议纠纷一案，不服大余县人民法院（2009）余民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2007年5月，原、被告和第三人合伙承建大余县城金地锦城西区C37#、C39#楼的工程，口头约定各出资x元，由原告管帐、第三人任出纳、被告负责生产施工。随后，原告和第三人均按约定各出资x元。同年7月1日，原、被告和第三人因合伙事项发生分歧而协商散伙，并就退伙事宜签订《协议书》，协议约定：①、张某某、邱某某和刘某某三方合资承建金地锦城西区C37#、C39#楼的工程，工程面积x平方米×395元/平方米=660万元整工程款，三方按工程款纯利10％分红，合计人民币陆拾陆万元正，三人每份分红计人民币贰拾贰万元整；②、承建方式：由邱某某、刘某某各出资贰拾伍万元整，计伍拾万元整，由张某某负责运作，所有债权债务及工程中的一切事务及风险由张某某负责，与其他合资人无关；③、付款方式：由邱某某、刘某某一次性共投入伍拾万元整；④、还款方式：封顶后由张某某一次性付清投资款伍拾万元整，(按每栋楼封顶贰拾伍万元整计算，封顶后十天必须付清本金，否则按每天违约金伍仟元计算)；⑤、红利按每栋楼实际验收后两个月之内付清贰拾贰万元整计算，但最后期限CX号楼不能超过2008年8月30日，CX号楼不能超过2008年9月30日，否则红利部分也按每天违约金伍仟元计算；⑥、如本金及红利同时未付则按每天壹万元违约金计算。……”按协议约定，原告于当日向被告支付x元股金。同日，被告向原告出具欠条一张，写明：“今欠到邱某某人民币肆拾柒万元正￥(x.0)，注(本金贰拾伍万元正、红利贰拾贰万元正)，付款方式和时间按协议为准，欠据，今欠人张某某，2007年7月1日。”随后，原告、第三人退出管理。双方协议约定的付款期限届满后，被告分文未付，致原告多次催款未果成诉。

一审法院认为，原、被告及第三人合伙关系成立，合法有效。三人于2007年7月1日对散伙事宜进行了约定，实质上是对合伙期间的债权债务由被告概括承受，三人之间的合伙关系终结，被告理应退还原告及第三人的合伙款，但由于被告经营需要而重新约定，且原告按约定追加x元投资，该协议应为原告、第三人对被告的投资重新确定。根据相关法律规定，个人合伙应共同出资、共担风险，约定不承担风险收取固定红利的，视为借贷关系，因此原告出资x元给被告而不参与经营承担风险的行为为借贷行为，对原告要求被告归还本金x元的请求，予以支持，但其红利保护不超过4倍银行利息。根据双方协议目的及当地贷款条件，本院确认以农村信用合作联社利率为计算标准。原告与第三人均对被告形成各自的投资关系，且在协议中原告与第三人并未约定互为担保，因此，第三人与原告互不承担责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条之规定，作出判决：一、被告张某某应在本判决生效后十日内向原告邱某某偿还投资款计人民币x元及利息，利息以x元为计算本金，按农村信用合作联社同期贷款利率的4倍自2007年7月1日起计算至清偿之日止；二、驳回原告邱某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元(已减半收取)、财产保全费2520元，合计6695元，由被告张某某负担。

张某某不服一审判决上诉称，上诉人与被上诉人之间是合伙关系，而上诉人与被上诉人签订的协议中仅约定被上诉人只负责出资并分取利润，不承担亏损，即被上诉人只享有权利，不承担义务，加之工程材料、工人工资等费用大涨，工程必将亏损，且工程也未完工，因此一审判决上诉人支付被上诉人出资25万元并按农村信用社的同期贷款利率的4倍计付利息显然违反了公平原则。请求二审法院依法撤销一审判决并驳回被上诉人邱某某的诉讼请求。

被上诉人邱某某、刘某某未提供书面答辩。

二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。

本院认为，上诉人张某某与被上诉人邱某某、刘某某于2007年7月1日签订《协议书》以及上诉人张某某于同日出具欠条给被上诉人邱某某的事实清楚，本院予以确认。因上述协议书中，仅约定被上诉人邱某某、刘某某负有出资义务以及只享有收取固定红利的权利，并未约定被上诉人邱某某、刘某某参与管理、经营上诉人张某某所承建的工程以及被上诉人邱某某、刘某某应对该工程承担投资或亏损风险，所以一审判决根据相关法律及司法解释的规定并结合上诉人张某某出具给被上诉人邱某某的欠条内容，作出上诉人张某某与被上诉人邱某某之间为借贷关系以及本案诉争出资25万元为借款的认定是正确的。上诉人张某某作为完全民事行为能力人以及工程的承建商，应当清楚在承建工程过程中可能获取高利润的机遇，也可能承负高亏损的风险，所以在利益及风险并存的情况下，上诉人张某某自愿与被上诉人邱某某、刘某某在协议中约定“每人固定红利22万元，本金和红利同时未付则按每天x元违约金计算”等内容，应视为上诉人张某某自愿接受上述内容的约束或自愿承受该风险所产生的后果。因此一审判决结合上述协议的内容以及上诉人张某某未按协议履行任何给付义务的客观事实依法作出由上诉人张某某按农村信用社的同期贷款利率的4倍计付利息的处理并无不当。上诉人张某某主张其与被上诉人邱某某、刘某某为合伙关系，一审判决其返还被上诉人邱某某投资款25万元并按农村信用社的同期贷款利率的4倍计付利息缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由上诉人张某某承担。

本判决为终审判决。

审判长温雪岩

审判员易志胜

代理审判员程明敏

二○○九年六月一日

书记员夏涵涵