原审原告刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住河南省夏邑县X乡X村东组X号。
委托代理人刘某华，河南言理律师事务所律师。
原审被告刘某乙（曾用名刘X），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邵某某，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。
原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司，住所地：郑州市二七区X街X号院X号楼X单元X号。
负责人刘某丙，经理。
委托代理人张某某、邵某某，该单位法律办工作人员。
原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地：河南省夏邑县X路中段。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人杨某某，该公司办公室主任。
原审第三人刘某丁，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人吕某戊，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人吕某己，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人刘某庚，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审原告刘某甲诉原审被告刘某乙（曾用名刘X）、河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司（以下简称鼎基公司郑州分公司）、河南省鼎基建筑安装工程有限公司（以下简称鼎基公司）个人合伙纠纷一案，本院于2009年3月19日作出的（2009）二七民二初字第X号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2010年6月24日作出（2010）二七民二监字第X号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告刘某甲及其委托代理人刘某华，原审被告刘某乙及其委托代理人张某某、邵某某，原审被告鼎基公司郑州分公司的委托代理人张某某、邵某某，原审第三人刘某丁、刘某庚到庭参加诉讼，原审被告鼎基公司、原审第三人吕某戊、吕某己经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
2009年3月28日，原审原告刘某甲诉称：2004年原告刘某甲与吕某军、被告刘某乙口头约定三人合伙以鼎基公司郑州分公司为主体，与河南矿业集团公司共同承建郑州宇通不动产开发公司开发的郑州市X街工程，三人约定原告刘某甲负责工程现场施工和管理，吕某军负责与开发方外联沟通和工程款保障工作，工程所得利润由三人平均分配，如果工程出现亏损由三人平均分摊，在工程施工期间三人均不发工资。工程于2004年5月份开始施工，2005年底完工，开发方在验收合格后投入使用。后经三人对工程利润进行核算，所得利润总额为x元，不包括施工期间所购置的设备和工程机械等。被告刘某乙除给原告刘某甲x元外，剩余x元款项全部由被告刘某乙占有。按照三人当初合伙时的约定，被告刘某乙应该将工程所得利润按照每人x元予以分配，但被告刘某乙至今仍没有按照三人当初的约定对利润进行分配，为此原告曾多次找被告刘某乙索要应得工程利润x元，被告刘某乙以各种理由拒绝给付，原告为维护自己的合法权益，特诉至人民法院，请求法院依法判令：1、被告刘某乙支付原告刘某甲合伙承包工程所得利润x元；2、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司对上述工程利润承担连带给付责任；3、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司应当承担的连带给付责任由被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司承担；4、本案诉讼费由被告承担。
被告刘某乙辩称：与被告刘某乙具有合伙关系的人并非刘某甲及第三人刘某丁等，而是刘某甲的儿子刘某庚。原告所诉支付承包工程所得利润，没有事实和法律依据，应予驳回。
被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司辩称意见与被告刘某乙意见一致。
被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司未出庭应诉，但提交书面答辩状称：1、原告称与刘某乙、吕某军三人口头约定以我公司郑州分公司为主体，与河南矿业集团公司共同承建项目，不属实。我公司从没有与河南矿业集团和郑州宇通不动产开发公司就德化街工程，签订过任何有关协议和有关文件。2、原告称与刘某乙、吕某军三人口头约定，现已查明吕某军已经死亡，没人证明能有此事。3、刘某乙虽然是我公司郑州分公司的负责人，但郑州分公司是独立核算，自负盈亏，一切债权债务都由郑州分公司承担，郑州分公司的所有财产都归刘某乙所有，由他个人负责处置。4、即使刘某乙用分公司名义与有关方面签订有关施工协议，那也是无效的，因为他不是法定代表人，出现有关问题应由他个人负责，与公司无关。
被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司未向法庭提交证据。
第三人刘某丁、吕某戊、吕某己述称：刘某丁的丈夫，吕某戊、吕某己的父亲吕某军于2008年12月28日因操劳过度和思想压力太大导致心脏病而去世。2004年吕某军与刘某甲、刘某乙口头约定三人合伙以鼎基公司郑州分公司为主体，与河南矿业集团公司共同承建郑州宇通不动产开发公司开发的郑州市X街工程，当时三人约定刘某甲负责工程现场施工和管理，吕某军负责与开发方外联沟通和工程保障工作，工程所得利润由三人平均分配，如果工程出现亏损则由三人平均分摊，在工程施工期间三人均不发工资。工程于2004年5月份开始施工，2005年底完工，开发方在验收合格后投入使用。后经三人对工程利润进行核算，所得利润总额为x元。刘某乙没有支付吕某军任何利润，为此吕某军曾多次找刘某乙索要应得的x元，刘某乙以各种理由拒绝给付。
第三人刘某庚述称：1、在承建郑州市X街工程中我不是合伙人，我是工地材料员，合伙人是刘某甲、刘某乙、吕某军；2、在2008年2月1日的结算单上签字是为了使刘某甲少受点损失，并非最终结算。2008年7月25日经余勇律师调解，三方达成会议纪要。
原审查明：2004年原告刘某甲与吕某军、被告刘某乙口头约定三人合伙以河南矿业建设(集团)有限责任公司的名义，承建德化街X街二期工程。2004年5月20日被告刘某乙与河南矿业建设(集团)有限责任公司签订了建设工程施工协议。施工过程中总垫资x.23元，工程完工后河南矿业建设(集团)有限责任公司向被告刘某乙支付了全部工程款。2008年2月1日原告刘某甲的材料员刘某庚在德化街项目投资分红凭据上签字，该分红凭据载明：德化街X街工程项目，我与投资合伙人刘某乙关于投资分红意向双方协商一致，我该得到的工程利润价款(包括设备、周转材料折款、现金等)，刘某乙与我全部算清完毕，我与投资合伙人刘某乙之间无资产、债务纠纷。2008年7月25日经余勇律师主持，原告刘某甲及吕某军、被告刘某乙三人签署会议纪要。该会议纪要载明：“经刘某乙、刘某甲、吕某军三方同意，在河南见地律师所余勇律师主导调解下，刘某乙、刘某甲、吕某军三人合伙以河南矿业集团公司名义建筑宇通公司郑州市X街工程有关遗留的原则问题召开第一次会议。主要议题有：1、郑州市X街工程已完工，并验收完毕。2、郑州市X街工程总造价是x元。3、郑州市X街工程利润x元，不包括购置的设备、工程机械等。4、合伙人就郑州市X街工程利润分配的问题。合伙人在调解时应互相尊重，不得互相辱骂，可以就有关问题进行探讨沟通。”原告在起诉状中自认被告刘某乙已向其支付x元，原告以被告刘某乙未按合伙协议约定支付剩余工程利润x元为由诉至法院，请求判令：1、被告刘某乙支付原告刘某甲合伙承包工程所得利润x元；2、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司对上述工程利润承担连带给付责任；3、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司应当承担的连带给付责任由被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司承担；4、本案诉讼费由被告承担。
另查明：原告于庭前提交的2009年3月20日证明，经河南检苑司法鉴定中心鉴定，与被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司在夏邑县公安局备案的印章不是同一枚印章盖印。
原审认为：原告刘某甲、被告刘某乙及吕某军之间虽未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但三方签署的会议纪要，可以证明口头合伙协议的存在。原、被告及吕某军在合伙事务完成后，未就利润分配达成一致。原告主张按合伙协议的约定，平均分配利润，但未提交证据证明合伙协议中有关于利润的分配方面的约定，原告亦不能提供有效证据证明其出资比例，故原告要求被告刘某乙支付承包工程所得利润x元的诉讼请求因举证不力，本院不予支持。本案系原告刘某甲与被告刘某乙及吕某军之间的合伙纠纷与被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司及其郑州分公司无关，故原告的其他诉讼请求本院亦不予支持。第三人刘某丁、吕某戊、吕某己作为吕某军的继承人参加诉讼，未提出任何主张，且原告亦未要求该三人承担责任，故本案中刘某丁、吕某戊、吕某己不承担责任。第三人刘某庚系原告派驻工地的材料员，其行为系代表原告的职务行为，因此刘某庚在本案中不承担责任。形成本案纠纷，原告承担全部责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回了原告的诉讼请求。案件受理费x元，由原告刘某甲负担。
本院再审过程中，原审原告诉称与原审一致。
原审原告提交的证据有：1、2008年7月25日会议纪要(复印件)；2、鼎基公司郑州分公司营业执照(复印件)；3、鼎基公司工商档案。
原审被告刘某乙辩称：三人约定的口头协议根本不存在，更不存在三人利润平均分配的内容。被告承认与第三人刘某庚具有合伙关系，且投资分红意向协商一致，全部清算完毕。原告诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审被告刘某乙提交的证据有：1、2004年5月20日建设工程施工协议；2、2008年2月1日德化街项目投资分红凭据；3、商业发票4张；4、河南检苑司法鉴定中心司法鉴定意见书；5、进帐单和领据；6、2009年10月24日陶清明出具的“注明”；7、财务帐册10页。
原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司辩称意见与原审被告刘某乙意见一致。
原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司未出庭应诉，但提交书面答辩状称：1、原告称与刘某乙、吕某军三人口头约定以我公司郑州分公司为主体，与河南矿业集团公司共同承建项目，不属实。我公司从没有与河南矿业集团和郑州宇通不动产开发公司就德化街工程，签订过任何有关协议和有关文件。2、原告称与刘某乙、吕某军三人口头约定，现已查明吕某军已经死亡，没人证明能有此事。3、刘某乙虽然是我公司郑州分公司的负责人，但郑州分公司是独立核算，自负盈亏，一切债权债务都由郑州分公司承担，郑州分公司的所有财产都归刘某乙所有，由他个人负责处置。4、即使刘某乙用分公司名义与有关方面签订有关施工协议，那也是无效的，因为他不是法定代表人，出现有关问题应由他个人负责，与公司无关。
原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司未向法庭提交证据。
原审第三人刘某丁述称：三人合伙口头约定是存在的，投资分红意向事实是存在的。
原审第三人刘某丁、吕某戊、吕某己没有向法庭提交证据。
原审第三人刘某庚述称：在承建郑州市X街工程中我不是合伙人，我是工地采购员，合伙人是刘某甲、刘某乙、吕某军。
原审第三人刘某庚向法庭提交的证据有：工资单复印件。
原审原、被告、第三人提交的证据认证如下：原审原告提交的证据2、3，系工商登记档案，因原审被告对真实性无异议，本院予以采信；原审原告提交的证据1，原审被告称是在其被欺骗情况下签的名但未提交证据证明，可以认定会议纪要的真实性，本院予以采信。原审被告刘某乙及河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司提交的证据1，虽系复印件，但已经本院核实，且第三人对真实性无异议，本院予以采信；原审被告刘某乙河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司提交的证据2，因第三人刘某庚认可其签名，本院对该证据真实性予以采信；原审被告刘某乙及河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司提交的证据3、4，因原审原告及第三人对其真实性均无异议，本院予以采信；原审被告刘某乙及河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司提交的证据5、6、7，原审原告虽有异议，但已经本院核实其真实性，本院对该3份证据予以采信。第三人刘某庚提交的工资单复印件，原审原、被告均无异议，本院予以采信。
再审查明：2004年，原审原告刘某甲与吕某军、原审被告刘某乙口头约定三人合伙以河南矿业建设(集团)有限责任公司的名义，承建德化街X街二期工程。2004年5月20日，原审被告刘某乙与河南矿业建设(集团)有限责任公司签订了建设工程施工协议，施工过程中总垫资x.23元，工程完工后河南矿业建设(集团)有限责任公司向原审被告刘某乙支付了全部工程款。2008年7月25日，原审原告刘某甲及吕某军、原审被告刘某乙三人签署会议纪要。该会议纪要载明：“经刘某乙、刘某甲、吕某军三方同意，在河南见地律师所余勇律师主导调解下，刘某乙、刘某甲、吕某军三人合伙以河南矿业集团公司名义建筑宇通公司郑州市X街工程有关遗留的原则问题召开第一次会议。主要议题有：1、郑州市X街工程已完工，并验收完毕。2、郑州市X街工程总造价是x元。3、郑州市X街工程利润x元，不包括购置的设备、工程机械等。4、合伙人就郑州市X街工程利润分配的问题。合伙人在调解时应互相尊重，不得互相辱骂，可以就有关问题进行探讨沟通”。刘某乙、刘某甲、吕某军均在会议纪要上签名认同。原审原告在起诉状中自认原审被告刘某乙已向其支付x元，原审原告以原审被告刘某乙未按合伙协议约定支付剩余工程利润x元为由诉至法院，请求判令：1、原审被告刘某乙支付原审原告刘某甲合伙承包工程所得利润x元；2、原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司对上述工程利润承担连带给付责任；3、原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司应当承担的连带给付责任由原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司承担；4、本案诉讼费由原审被告承担。
本院认为：原审原告刘某甲、原审被告刘某乙及吕某军之间虽未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但三方签署的会议纪要，可以证明口头合伙协议的存在。原审原、被告及吕某军在合伙事务完成后，未就利润分配达成一致，且对各自的投资额均未提供有效证据证明，应视为双方共同投资、共同支出、利润平均分配。原审原告刘某甲的诉讼请求成立，本院予以支持。原审原告刘某甲应分得利润x元，扣除原审被告刘某乙已支付的x元，原审被告刘某乙还应支付原审原告刘某甲利润x元。本案系原审原告刘某甲与原审被告刘某乙及吕某军之间的合伙纠纷与原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司及其郑州分公司无关，故原审原告的其他诉讼请求本院不予支持。原审第三人刘某丁、吕某戊、吕某己作为吕某军的继承人参加诉讼，但不主张权利，且原审原告亦未要求该三人承担责任，故本案中刘某丁、吕某戊、吕某己不承担责任。原审第三人刘某庚系原审原告刘某甲派驻工地的材料员，其行为系代表原审原告刘某甲的职务行为，因此刘某庚在本案中不承担责任。形成本案纠纷，原审被告刘某乙承担全部责任。原审查明事实清楚，但实体处理不当，依法应予以撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）二七民二初字第X号民事判决；
二、原审被告刘某乙于判决生效后十日内支付原审原告刘某甲合伙承包工程所得利润x元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原审原告刘某甲对原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司郑州分公司的诉讼请求；
四、驳回原审原告刘某甲对原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费x元，由原审被告刘某乙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长张彦鹏
审判员李某
人民陪审员赵洁
二0一0年十一月二日
书记员王京州
