原告河南康鑫医药有限责任公司。
法定代表人石某，董事长。
委托代理人郭某某，河南财鑫集团有限责任公司职工。
委托代理人刘志，河南文浩（略）事务所（略）。
被告周口市信谊药业有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人刘若泉，河南颖滨（略）事务所（略）。
原告河南康鑫医药有限责任公司（以下简称康鑫医药）诉被告周口市信谊药业有限公司（以下简称信谊药业）合作经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告康鑫医药的委托代理人郭某某、刘志，被告信谊药业的委托代理人刘若泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康鑫医药诉称，2008年12月1日，原告与被告签订了《合作经营合同》，该合同约定：由被告经营原告属下的药品流通部，被告负责药品流通部日常管理，对药品流通部的人员管理、商品采购销售、库存安全、账款回收、风险控制等负全责；合作经营期间，采取净利润分成、管理担责的责任制；被告保证2009年最低收益不低于x元，如未能达到应由被告负责赔偿差额；药品流通部如连续三个月不能完成销售、利润、仓储指标，原告可以随时解除合同，并有权要求被告赔偿等。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，而被告由于其经营管理不当已连续六个月不能完成约定的相应指标，其行为截止2009年6月30日，已给原告造成亏损x.26元。同年7月份，被告撤走管理人员。原告与被告多次协商未果。被告的行为已给原告造成严重损失，已出现原告单方解除合同的条件，确已无法实现合同目的。请求判令解除原告与被告于2008年12月1日签订的《合作经营合同》；被告赔偿由于其经营管理行为给原告造成的亏损（暂算至2009年6月30日）x.26元；被告赔偿原告2009年前6个月约定的最低收益差额x元。
被告信谊药业答辩称，1、双方签订的《合作经营合同》无效；2、该合同并未实际履行。
根据原告的起诉和被告的答辩，本案双方争执的焦点是：1、《合作经营合同》是否是无效合同；2、解除合同的条件是否已经成就；3、原告要求被告赔偿损失x.26元及利润差额x元的请求是否合理。
针对本案第1个焦点问题，原告康鑫医药举证2008年12月1日双方签订的《合作经营合同》1份，证明合同是双方的真实意思表示，双方的权利义务对等，合同合法有效。被告信谊药业也提交了该合同，并质证认为，合同真实，但合同属于联营合同，合同内容严重不平等，该合同第4、第6条违背市场规律，第7、8、9条是联营合同的保底条款，自始无效，不存在解除问题。
针对本案第2个焦点问题，原告举证除《合作经营合同》外，另举证如下：1、授权委托书1份，证明被告对药品流通部的经营管理，授权给了位景喜，位景喜的管理代表了被告的管理。2、药品流通部2009年目标责任书1份，证明被告法定代表人张某某作为目标责任人，对目标单位药品流通部与原告签订了2009年目标责任书，被告细化了在管理药品流通部过程中每个月的主要经济指标。3、位景喜出具的证明1份，证明位景喜与魏景华是同一人。4、药品流通部2009年1月至4月主要经营指标确认表1份，证明被告的全权代表人位景喜作为管理药品流通部的负责人，签字确认了药品流通部2009年1至4月份的主要经济指标。被告已连续4个月不能完成目标，出现了原告单方解除合同的条件。5、药品流通部2009年1月至4月经营状况确认表1份，证明位景喜作为管理药品流通部的负责人，对流通部1－4月份的经营状况签字确认，被告未完成指标。6、药品流通部2009年1月至6月损益表1份，证明2009年1至6月份药品流通部每个月的实际经营情况，同样证明了被告不能完成指标，给原告造成了x.26元的亏损，出现了原告单方解除合同的条件。7、康鑫医药目标利润完成情况审核明细表1份，该明细表由河南财鑫集团公司审计部依法出具，符合合同约定，真实反映了截至2009年6月底给原告造成损失x.26元的情况。以上证据总的证明被告负责管理了该药品流通部，已连续6个月不能完成约定目标，被告给原告造成亏损x.26元，原告不能实现合同目的，解除合同合法有据。被告信谊药业质证认为，授权委托书授权的只是签字权，不是管理的委托书；位景喜的身份证明不具有法律效力；审核明细表属单方审计，不能证明被告参与了药品流通部的经营，经营不仅限于管理，虽是一方管理，但属共同经营，应共担风险，合同无效，不能解除。
针对本案的第3个焦点问题，原告康鑫医药举证除《合作经营合同》以及针对第2个焦点所举的第4－7份证据外，另举证如下：1、药品流通部采购入库等流程及管理办法1份，证明被告已在履行合同。2、药品流通部2009年预算1份，该预算已经被告法定代表人张某某签字同意，证明被告行使了管理权，已实际履行合同。3、交接盘点表1份，该表已由位景喜于2008年12月31日签字确认，证明被告已进行了管理。4、2009年药品流通部购、销任务分解及工资政策调整表1份；5、2009财年第1月至第4月计划考核表1份；6、2009年第1－6月药品流通部工资及提成表1份。该3份证据证明位景喜代表被告对药品流通部进行了管理。以上证据证明被告已按合同约定实际参与管理，给原告造成了损失，被告应予赔偿。被告信谊药业质证认为，交接盘点表存在缺陷，签字的人很多，不能显示位景喜签字确认，位景喜只是部门负责人，审批还是原告审批的，原告进行管理，位景喜只是参与经营，不能全部承担责任。
本案在审理中，根据被告信谊药业的申请，本院委托河南华颍会计师事务所有限公司对河南康鑫医药有限责任公司药品流通部2009年1月1日至2009年6月30日期间的实际收入和利润数额进行鉴定，鉴定意见显示，2009年1月1日至2009年6月30日，河南康鑫医药有限责任公司药品流通部实现销售收入x.85元，其他收入x.43元，净利润－x.21元。原告康鑫医药对该鉴定意见质证认为，被告的申请是在庭审后提出的，已超举证期限。该鉴定意见客观，与原告诉讼请求并不矛盾，请求予以认定。另2008年12月份，被告花费管理费用近x元，被告应分摊。被告信谊药业质证认为，被告是在见到原告提交的证据后，才申请的鉴定，程序合法；2008年12月份的费用不在本案审理范围内；审计鉴定未对2009年1月1日和6月30日的库存进行盘点计价，存在转嫁亏损的情况，存在合同诈骗，有的销售收入未经我方签字，有的支出费用未经我方签字，不应承担责任，也未计算2009年上半年的返利，鉴定意见不准确。
根据原告、被告的举证、质证，本院对原告、被告的举证作以下认证，对于原告、被告均举证的《合作经营合同》，被告虽对原告的举证目的有异议，但对证据的真实性无异议，本院予以采信。对于原告所举的除药品流通部2009年1月至6月损益表及康鑫医药目标利润完成情况审核明细表外的其他证据，张某某作为被告的法定代表人，其授权位景喜的行为应视为职务行为，属于被告的委托；因位景喜本人在管理中有时使用位景喜的名字，有时使用魏景华的名字，应当视为位景喜与魏景华是同一人，位景喜已在交接盘点表、计划考核表等证据上签字确认，被告虽有异议，但未提供证据加以证明，异议不能成立，本院对原告所举证据予以采信。对于经被告申请，本院委托河南华颍会计师事务所有限公司所作的司法鉴定意见书，因本院并未在开庭前组织双方进行证据交换，因此被告在第一次庭审后提出鉴定申请，程序并不违法。根据合同约定，药品流通部的经营结果应委托财鑫集团审计部审计确认，但原告对鉴定结论也予以认可；被告虽对鉴定内容提出异议，但未有充分证据予以否定，又未申请重新鉴定。至于原告提及的2008年12月份费用问题，因原告未起诉，不属本案审理范围。被告提及的合同诈骗问题，与本案无关联，且原告下年度列支上年度费用问题，只是记账方式问题。因此，该鉴定意见书客观真实，程序合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
依据有效证据，本院确认如下事实：
2008年12月1日，原告河南康鑫医药有限责任公司作为甲方，被告周口市信谊药业有限公司作为乙方，签订了《合作经营合同》，合同约定，甲乙双方合作经营甲方属下的药品流通部；甲方提供流通部现有办公场所、经营平台、仓储配送、人员及药品流通部的流动资金x元；乙方负责药品流通部的机构设置、人员配置、年度经营规划及员工薪酬、奖励办法的制订，并经甲方确认；乙方负责药品流通部日常管理，对药品流通部的人员管理、商品采购销售、库存安全、账款回收、风险控制等负全责，确保经营活动高效、有序、安全、合法，确保2009年度经营销售额不低于x元，合理仓储在x－x元之间，确保2009年完成年净利润不低于x元；合作经营期间，采取净利润分成、管理担责的责任制，即经营净利润按7：3分成（甲方占盈利的70％，乙方占盈利的30％），风险由管理者担责；乙方保证甲方2009年最低收益（所获净利润）不低于x元，以后每年最低收益按≥20％递增，如未能达到应由乙方负责赔偿差额；全年经营结果于次年的第一季度委托财鑫集团审计部审计确认；未达到约定利润任务，由乙方于次年的6月底，一次性赔偿甲方；药品流通部如连续三个月不能完成销售、利润、仓储指标，甲方可以随时解除合同，并有权要求乙方赔偿；如能按计划完成任务，甲方不得以任何理由解除合同；合同签字生效后，乙方应立即着手制订年度（2009年）经营计划及相关管理制度，年度（包括2009年及以后各年度）经营规划和相关管理制度经双方确认后，是本合同的补充，与本合同具有同等法律效力；合同期限：自2009年1月1日起至2012年12月31日。合同签订当日，被告信谊药业的法定代表人张某某委托位景喜在康鑫医药药品流通部的业务经营中代表其签字并进行管理，后又制订了相应的管理办法。2008年12月24日，张某某与康鑫医药签订了2009年目标责任书，药品流通部2009年1月至6月销售额目标为x元，利润为x元，目标责任书规定目标责任人张某某必须严格执行总经理办公会通过的各项规章制度、议事规则和会议决议，双方对药品流通部的流动资金进行了交接盘点。位景喜代表被告在管理药品流通部的过程中，接受了康鑫医药的考核。因经营管理不善，经河南华颍会计师事务所有限公司鉴定，2009年1月1日至2009年6月30日，河南康鑫医药有限责任公司药品流通部实现销售收入x.85元，其他收入x.43元，净利润－x.21元。
本院认为，根据《民法通则》的规定，联营共分三种形式，即法人型联营、合伙型联营和协作型联营。所谓法人型联营，是指企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件，取得法人资格的联营。所谓合伙型联营，是指企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的联营。法人型联营和合伙型联营，联营方都必须组成联营体。而本案原、被告签订的《合作经营合同》，约定的是双方合作经营原告属下的药品流通部，双方并未组成新的联营体，因此并不符合法人型联营和合伙型联营的特征。所谓协作型联营，是指企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营，权利义务由合同约定，各自独立承担民事责任的联营。而本案双方的《合作经营合同》约定双方合作经营原告属下的药品流通部，并未各自独立经营，因此不符合协作型联营的特征。原、被告双方签订的《合作经营合同》并不是联营合同。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。本案中双方所签合同不是联营合同，并不适用联营合同的保底条款无效的规定。在双方签订的《合作经营合同》中，约定双方合作经营原告属下的药品流通部，原告提供办公场所、经营平台、仓储配送、人员及药品流通部的流动资金，被告负责药品流通部的机构设置、人员配置、年度经营规划及员工薪酬、奖励办法的制订，负责药品流通部日常管理，对药品流通部的人员管理、商品采购销售、库存安全、账款回收、风险控制等负全责，双方约定了被告应完成的年度销售额指标、合理的仓储指标和净利润指标，双方签订了目标责任书，原告对被告就药品流通部的经营管理进行了考核，双方所签《合作经营合同》与承包经营合同相类似。原告提供办公场所、经营平台、仓储配送、人员及流动资金，获取利润，被告对药品流通部进行管理，上交利润，即承包金，承担风险，符合市场经济规律，是双方的真实意思表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，合同公平合理，合法有效。被告辩称双方签订的《合作经营合同》无效的理由不能成立。合同签订后，被告委托其人员位景喜对药品流通部的经营活动进行签字，原、被告签订了目标责任书，进行了交接盘点，位景喜对药品流通部的经营指标、经营状况签字确认，位景喜管理药品流通部过程中接受了原告的考核，位景喜还在药品流通部工资发放及提成表上签字，上述证据表明，被告已实际对药品流通部进行了全面管理，原告负责人签字只是履行规定的手续。被告辩称合同并未实际履行的理由不能成立。合同约定，药品流通部如连续3个月不能完成销售、利润、仓储指标，原告可以随时解除合同，并有权要求被告赔偿。现被告已连续6个月未能完成各项指标，原告要求与被告解除合同并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。损失数额以鉴定意见为准，为x.21元。根据合同约定，被告保证原告2009年最低收益不低于x元，如未能达到应由乙方负责赔偿差额，该收益是被告在正常经营情况下，原告应当得到的利益，被告对于原告不能得到的利益损失应予赔偿，2009年1月1日至2009年6月30日的利益损失数额为x元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告河南康鑫医药有限责任公司与被告周口市信谊药业有限公司于2008年12月1日签订的《合作经营合同》；
二、被告周口市信谊药业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告河南康鑫医药有限责任公司损失x.21元；
三、被告周口市信谊药业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告河南康鑫医药有限责任公司最低收益差额损失x元；
四、驳回原告河南康鑫医药有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，共计x元，由原告负担x元，被告负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长张群阳
审判员张杰
代理审判员张建松
二0一0年四月二十二日
书记员康峰超
