上诉人（原审原告）史某某（又名史X），女，X年X月X日生。

委托代理人郝卫香，修武县法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）冯某某，男，X年X月X日生。

委托代理人孙志强，河南云台（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日生。

上诉人史某某因与被上诉人冯某某、张某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，原审原告史某某于2009年11月16日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿各项费用共计x.64元，武陟县人民法院于2010年4月19日作出（2010）武民初字第X号民事判决。宣判后，史某某不服原判，于2010年6月2日向本院提出上诉，本院于2010年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人史某某及其委托代理人郝卫香，被上诉人张某某经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年9月6日，冯某某带领原告及其子冯某军等人在武陟县X村干活，冯某某将其摩托车钥匙放在衣袋中，并将衣服放在摩托车上。干活结束后，冯某军（未取得驾驶证）驾驶冯某某所有的豫x号二轮摩托车，载原告沿云台大道由南向北行至55KM＋960M（武陟县X镇X村北路口）处时，与同方向头北尾南张某某驾驶的因故障停在路上的农用三轮车所载钢管发生相撞，致车辆损坏，冯某军及原告受伤，冯某军经抢救无效死亡。经认定，冯某军与张某某负该事故同等责任，原告不负该事故责任。原告受伤后，于当天住进武陟县人民医院治疗，同年9月22日出院。原告为治疗伤情共支出医疗费7618.24元。经签定原告构成十级伤残。

原审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。被告张某某在驾车过程中未尽到注意义务，在车辆发生故障停车时未设警示标志，导致原告乘坐的摩托车撞在其车装载的钢管上，使原告受伤，其主观上存在过错，由于原告放弃对冯某军的起诉，因此张某某仅就自己承担的责任份额承担赔偿责任，应负此事故50%的赔偿责任。摩托车属高速交通工具，车辆所有人应当尽到谨慎的管理义务，被告冯某某作为完全民事行为能力人，在管理自己机动车过程中存在瑕疵，导致他人无证驾驶其摩托车发生交通事故，也应承担一定责任，综合本案案情本院确为10%。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，判决：1、被告张某某于本判决生效后十日内，赔偿原告史某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害慰抚金，共计x.12元。2、被告冯某某于本判决生效后十日内，赔偿原告付小义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害慰抚金，共计3013.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，由原告负担760元，被告张某某负担465元，被告冯某某负担100元。签定费700元，由被告张某某负担600元，被告冯某某负担100元。原告预交的诉讼费本院不予退还，由被告张某某、冯某某分别于判决生效后五日内径付1065元、200元给原告。

史某某不服原判，向本院提出上诉，称：原审认定事实不清，判决不当，请求二审依法改判。主要理由是：冯某某应承担事故损失50%的赔偿责任。上诉人系乘车人，在交通事故中无责。其损失应由负同等责任的两被上诉人承担。本案肇事车主为冯某某，根据法律规定，车主与肇事司机应负事故连带赔偿责任。现因肇事司机冯某军死亡，故该事故50%的连带赔偿责任由车主冯某某自行承担。冯某某是家庭共有财产的管理者，与冯某军系父子关系，冯某军虽成年但未婚，生前与父母生活在一起。冯某某与冯某军在外承包工程、打工的收益归家庭共有，不管一审法院如何认定冯某军和冯某某之间的关系，本案的赔偿责任都应当由冯某某用和死者冯某军的家庭共有财产来承担。所以。应承担本案50%的连带赔偿责任。一审法院没有证据证明冯某军擅自开走摩托车。本案的事实是：冯某某及其子冯某军负责运送工人上下工。冯某某明知冯某军无驾驶证照，照样安排冯某军驾驶机动三轮车搭载上诉人从修武县到武陟去上工，冯某某驾驶摩托车。下工时，因机动三轮车载满了货物，由冯某某驾驶，所以，冯某军便驾驶摩托车搭载上诉人和史某某返家，尔后发生交通事故。所以，不管怎么说，冯某军的驾车行为系职务行为无疑，与拿取摩托车钥匙的方式无关，交通事故的赔偿责任理应由车主冯某某承担。

冯某某未提供答辩状，当庭口头辩称:上诉人的上诉请求无法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院归纳并经各方当事人认同的本案争议焦点是：1、冯某某与冯某军是否存在雇佣关系；2、史某某要求冯某某、张某某各承担50%的赔偿责任有无事实和法律依据。

针对第一个争议焦点，史某某认为冯某某与冯某军系雇佣关系。

冯某某认为，一审中史某某坚持按道路交通事故人身损害的案由，不主张雇佣关系。对该焦点，双方均未提供新的证据。

针对第二个争议焦点，史某某认为，冯某某是雇主，冯某军驾驶摩托车送上诉人下班，是因以往上下班都是坐三轮车，2009年9月6日下班时，因三轮车装满了货，所以冯某某驾驶三轮车，让冯某军驾驶摩托车送付小义和史某某下班，并不是冯某某不知情。冯某军系履行职务行为，雇员受到伤害，雇主应当承担全部责任，在本次交通事故中，其应当承担50%的责任。同时，冯某某还是家庭财产的管理者，亦应承担冯某军应承担的赔偿责任。

冯某某认为，冯某军已死亡，其不是冯某某的雇员，虽然冯某军是家庭成员，但冯某某不能承担共有责任。因为本案系道路交通损害赔偿，冯某某虽然是付小义的雇主和车辆所有人，但冯某军驾驶摩托车送付小义和史某某，冯某某并不知道，其要求冯某某承担50%的赔偿责任无事实和法律依据。

对该焦点，各方亦未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审基本一致。

本院认为，本案定性为道路交通事故人身损害赔偿，史某某上诉提出的其上下班均由冯某某驾三轮车接送，2009年9月6日，由于三轮车装满了货，所以，冯某某自己驾驶三轮车，送付小义、史某某下班的任务交给了其子冯某军，于是，冯某军驾驶二轮摩托车送付小义与史某某，冯某某应当承担赔偿责任之主张，因其受伤系因交通肇事所致，且其提供不出冯某军驾驶摩托车送其下班的行为是冯某某指派，同时，冯某军已在本次交通事故中死亡，原审以冯某某承担管理不当之责，确认冯某某承担10％的民事责任并无不当。故本院对史某某之主张不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1325元，由史某某承担。

本判决为终审判决。

审判长杨柳

审判员董翠果

审判员雷前华

二0一0年十一月十八日

书记员王莺艳