上诉人(原审被告)河南省路桥工程集团有限公司扶项高速公路土建N0.10合同段项目经理部。
负责人韩某某，项目部经理。
委托代理人黄某乙，男，26岁，汉族，项目部主任。
委托代理人侯平利，该项目部法律顾问。
被上诉人(原审原告)郑州市晖腾建筑材料销售有限公司。
法定代表人刘某某，公司经理。
委托代理人许元昭，河南商振（略）事务所（略）。
原审被告河南省路桥工程集团有限公司。
法定代表人孙某某，公司董事长。
委托代理人陶某，该公司职工。
委托代理人张斌，该公司法律顾问。
上诉人河南省路桥工程集团有限公司扶项高速公路土建N0.10合同段项目经理部（以下简称扶项高速项目部）因建设工程施工合同纠纷一案，不服商水县人民法院(2006)商民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扶项高速项目部的委托代理人黄某乙、侯平利、被上诉人郑州市晖腾建筑材料销售有限公司（以下简称郑州晖腾建材公司）的委托代理人许元昭、原审被告河南省路桥工程集团有限公司（以下简称河南路桥公司）的委托代理人陶某、张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年4月8日，扶项高速项目部与郑州市晖腾建材公司签订l份建设工程施工合同。合同约定，扶项高速项目部为甲方，郑州市晖腾建材公司为乙方，工程名称，扶项高速公路第十合同段，工程地点，周口市商水县，工程范围，扶项高速公路十标K31+700一K33+097周项分离式立交北桥头段路基土方。工作内容，施工便道的开设，土坑的挖运等一切工作。工期2004年4月至2005年3月。乙方以大包干方式承包，土方单价12元／m3，每平均超运1公里，每立方米单价增加1元。碎石垫层单价100元／m3，挖淤泥按图纸工程量计算8.4元／m3。乙方设备人员，必须在合同签订后7日内进场。中期付款以业主核实的工程量为准，甲方在收到业主拨付的每笔工程款后，在扣除管理费、税费及其他有关应扣的款项后给予支持90％，其余10％作为质保金，待土方工程缺陷责任期满，业主拨付后，2个月内付清。甲方的权利与责任，负责提供本工程的技术管理工作，负责处理与本工程施工有关的地方关系协调问题。甲方每月底向乙方提供下月的工程进度计划等。乙方的权利与责任，保证每月按要求完成进度计划，配备足够的机械设备、人员及完善的管理机构，业主与甲方签订的《合同协议书》和招、设标文件对乙方具有同样的效力等。违约责任和奖罚，任何一方不履行或单方终止合同都是违约的，违约一方必须承担和赔偿由此给对方造成的经济损失。合同同时还对其它有关事项进行了约定。合同签订后，郑州晖腾建材公司按约定将有关机械设备进入施工现场开始施工，但在施工中，由于取土场和取土款没有落实到位，造成当地群众阻工，施工时断时续。2005年3月1日，双方又签订1份补充协议，协议对土方单价进行了调整。从施工开始到最后一期工程结束，郑州晖腾建材公司共完成土方工程x.45m3，总价款x元，扶项高速项目部已实际预付郑州晖腾建材公司工程款x.38元。扶项高速项目部在每月向郑州晖腾建材公司付款的同时，按该款5％或10％、20％不等，扣除郑州晖腾建材公司质量保证金x.5元，按3％扣除质量基金x.8元。郑州晖腾建材公司申请法院委托河南科健建筑工程造价司法鉴定所鉴定，郑州晖腾建材公司所施工程的土方工程所含机械费用为x.98元。同时查明，郑州晖腾建材公司进入现场的机械设备，工作时间及租金分别为：日本住友280挖掘机一台，在现场工作21个月，每月租金x元，计款x元，CR徐土185平地机一台，在现场工作21个月，每月租金x元，计款x元，羊脚碾压路机一台，在现场工作21个月，每月租金x元，计款x元，柳工18吨压路机1台，在现场工作10个月，每月租金x元，计款x元，徐工20吨路机1台，在现场工作5个月，每月租金x元，计款x元，铁三轮压路机1台，在现场工作2个月，每月租金x元，计款x元，其中有x元是由扶项高速项目部支付的。双震20吨压路机1台，在现场工作6个月，每月租金3000元，计款x元，徐工50％装载机1台，在现场工作10个月，每月租金x元，计款]x元，徐工50吨装载机1台，在现场工作3个月，每月租金x元，计款x元，东方红70推土机1台，在现场工作8个月，每月租金4500元，计款x元，东方红70推土机1台，在现场工作3个月，每月租金4500元，计款x元，东方红50旋耕机1台，在现场工作18个月，每月租金1500元，计款x元，东方红旋耕机1台，在现场工作8个月，每月租金2100元，计款x元，东方红30旋耕机1台，在现场工作19个月，每月租金1500元，计款x元；自卸车12台，在现场工作10个月，每月租金x元，计款x元，厦工50装载机1台，系郑州晖腾建材公司自有，在现场工作15个月，租金可比照其它装载机计算，每月x元，计款x元，东风10吨洒水车一辆，系郑州晖腾建材公司自有，租金也比照其它洒水车计算，每月租金6000元，在现场工作12个月，计款x元，以上共计x元。另查明，在郑州晖腾建材公司施工路段有一水坑，郑州晖腾建材公司在施工时，需先将水坑内的水抽出后方能施工，但郑州晖腾建材公司在将水抽干，准备施工时，遭到阻工，无法及时施工，又造成坑内积水，为此，郑州晖腾建材公司又三次抽水花费x元。同时，因施工需要，郑州晖腾建材公司在扶项高速项目部未提供施工资料的情况下，对大坑进行了抽水挤淤工作，事后得到扶项高速项目部认可，该工程量为8831.7m3，单价120元/m3，计款x元。当时扶项高速项目部已付x元，仍欠x元未付。还查明，扶项高速项目部为郑州晖腾建材公司提供取土场地274.66亩，且上面有80个坟、10个电线杆、5个井、1个厕所，而扶项高速项目部实际按298.7亩扣除郑州晖腾建材公司的取土款。河南省路桥工程公司与河南省扶项高速公路有限公司，即业主，协议约定，在每期工程计量中，扣取承包商10％作为质量保证金，直至扣到合同总价的5％为止。该保证金在交工验收合格，缺陷责任期满后，全额返还。质量基金是在招标期间，按当月工程计量款结算金额的4％计取，其中1％由业主承担，另3％由承包人承担。扶项高速项目部在2004年5月至6月间，征用商水县X乡X村土地200余亩，该地即是为郑州晖腾建材公司征用的取土场，但或因群众不同意征地，或因各项补偿款没有及时到位，造成群众经常阻工。
原审法院认为，郑州晖腾建材公司、扶项高速项目部双方在平等自愿的基础上订立建设工程施工合同，双方就应按合同履行，郑州晖腾建材公司应按合同要求，准备好足够的机械设备，保质保量地完成其所承包的工程，扶项高速项目部也应为郑州晖腾建材公司提供良好的施工平台，并按合同约定向郑州晖腾建材公司支付工程款。但在本案中，由于扶项高速项目部没有将征地及补偿问题解决好，致使郑州晖腾建材公司在施工中时常遭阻，施工时断时续，为此，给郑州晖腾建材公司造成巨大经济损失。郑州晖腾建材公司在与扶项高速项目部签订合同至起诉之日近2年，共支付机械费租金x元，而其所施工程的机械费含量仅为x.98元。郑州晖腾建材公司实际损失为x.02元。再由于大自然的原因，无法施工，酌情按20％扣除x.4元，扶项高速项目部还应赔偿郑州晖腾建材公司机械费损失x.6元。关于郑州晖腾建材公司请求的扶项高速项目部多扣其取土款一事，扶项高速项目部也承认有些误差，可以法院测量为准。经测量，郑州晖腾建材公司实际为扶项高速项目部提供取土场274.66亩，且上面有诸多障碍物，影响郑州晖腾建材公司取土，可酌情按3亩扣除，即扶项高速项目部为郑州晖腾建材公司提供取土场271.66亩，按每亩3200元计算，扶项高速项目部只应扣郑州晖腾建材公司x元，而扶项高速项目部实际扣款x元，即多扣x元，该款应退还郑州晖腾建材公司。关于大坑抽水款，按正常情况，郑州晖腾建材公司将坑内存水抽出后即可施工，但由于郑州晖腾建材公司在抽水后施工时，遭到阻工，无法施工，待矛盾缓和，可以施工时，坑内又由于各种原因再次蓄水，无法施工，如果施工，须再抽水，如此反复3次，该项费用x元，郑州晖腾建材公司已经支付。该款可作为损失，由扶项高速项目部补偿给郑州晖腾建材公司。关于郑州晖腾建材公司请求的大坑工程款，虽然扶项高速项目部没有下达施工计划，但根据实际情况，郑州晖腾建材公司、扶项高速项目部商定先行施工，所以，该工程量也应予认可，经核实，大坑的工程量为8831.7m3，每方价格120元，计款x元，扶项高速项目部已付x元，还有x元未付，扶项高速项目部应将该款作为工程款付给郑州晖腾建材公司。关于郑州晖腾建材公司请求的质量保证金，其共被扣x.5元，如按约定(5％)只应扣x.6元，即扶项高速项目部多扣郑州晖腾建材公司质保金x.9元，应退还郑州晖腾建材公司。关于郑州晖腾建材公司请求的质量基金，由于该基金是以奖励的形式发放的，而郑州晖腾建材公司由于经常遭到阻工，连正常的施工都不能进行，也根本就没有得到奖励的可能，但仍被按3％扣除x.8元，这样明显不公平，该款项也应计入郑州晖腾建材公司的损失，由扶项高速项目部赔偿郑州晖腾建材公司。但由于质量基金和质量保证金已包含在总工程款中，不再另行计算。综上所述，扶项高速项目部还应给付郑州晖腾建材公司多扣的取土款x元，大坑工程款x元，赔偿郑州晖腾建材公司机械费损失x．6元，大坑抽水损失x元。所以，扶项高速项目部还应给付郑州晖腾建材公司工程款x元(总工程款加上大坑工程款加上多扣的取土款减去已经给付的工程款减去应扣除的质保金)，赔偿郑州晖腾建材公司各项损失x.6元。而扶项高速项目部是河南路桥工程公司设置的临时机构，不具备法人资格，所以，二者应共同承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条之规定，判决：1、被告河南扶项高速公路N0．10合同段项目经理部、被告河南省路桥工程集团有限公司给付原告郑州市晖腾建筑材料销售有限公司工程款x元；2、被告河南扶项高速公路NO．10合同段项目经理部、被告河南省路桥工程集团有限公司给付原告郑州市晖腾建筑材料销售有限公司经济损失x．6元；上述1、2二项共计x.6元，被告应于本判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，郑州晖腾建材公司负担6900元，河南扶项高速公路NO．10合同段项目经理部、河南省路桥工程集团有限公司负担x元。
扶项高速项目部不服原判上诉称，扶项高速项目部属河南省路桥工程集团有限公司设立的临时机构，不具备法人资格且没有营业执照，不具有诉讼主体资格。郑州晖腾建材公司及一审法院将扶项高速项目部作为诉讼主体属程序违法，应予纠正。扶项高速项目部不存在拖欠永久性占地款问题，扶项高速项目部也及时向郑州晖腾建材公司提供取土场，且现在还有土场的土没有用完，关于施工振动费的问题扶项高速项目部也及时解决，且解决该问题的地段不影响郑州晖腾建材公司在所承包标段内其他地段的施工。扶项高速项目部在一审期间提供了充分的证据印证了自己的主张，但一审法院却武断地认为阻工是扶项高速项目部造成的。实际上群众阻工是由于郑州晖腾建材公司欠当地群众各种款项造成的。关于郑州晖腾建材公司在一审时主张的机械费用问题，由于扶项高速项目部与郑州晖腾建材公司签订的合同约定很明确，郑州晖腾建材公司属大包，扶项高速项目部根据其完成的工程量支付工程款，当然也包含机械费在内。郑州晖腾建材公司在一审时所作的机械费用司法鉴定没有事实依据和法律依据，而一审法院抛开双方的合同和本案的事实，认定扶项高速项目部应赔偿郑州晖腾建材公司该项费用是错误的。关于取土量的问题，一审法院的现场测量数据不客观，且一审法院以取土场地上有诸多障碍物，折扣3亩，每亩按3200元计算，判令扶项高速项目部退款x元明显错误，证据不充分。关于质保金、质量基金问题，这两项费用都是业主扣除的，扶项高速项目部没有义务也不存在退还问题。请求：1、撤销商水县人民法院(2006)商民初字第X号民事判决，改判驳回郑州晖腾建材公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由郑州晖腾建材公司承担。
被上诉人郑州晖腾建材公司辩称，一审中，扶项高速项目部几次参加庭审活动，均未提出自己不具备诉讼主体资格的答辩意见。原审判决判令扶项高速项目部与其设立单位河南路桥公司承担共同赔偿责任，并未加重义务人的实体责任。因为扶项高速项目部的财产均归属于河南路桥公司，况且也未因程序问题妨碍河南路桥公司在诉讼中的每一项权利。关于“永久性占地款未及时补偿落实到位”问题，和“2005年7月底以后未及时提供取土场”问题，以及“施工振动费未及时解决及补偿”问题，一审中郑州晖腾建材公司己经提交了施工所在地岗叉楼村委会的证明，当庭证人的证言，阻工的的照片，关键还有扶项高速项目部出具的群众严重阻工的书面报告及扶项高速项目部所签的振动费补偿协议等多组证据，相互印证，足以证明扶项高速项目部及其路桥公司违约行为客观存在直接导致群众阻工及郑州晖腾建材公司无法正常施工的情况。关于机械费用问题，因扶项高速项目部没有按照合同“处理与本工程有关的地方关系”约定义务协调问题，才导致郑州晖腾建材公司的机械设备闲置，造成巨额经济损失。对此损失扶项高速项目部及路桥公司当然应依法赔偿，而一审所作的司法鉴定正是为郑州晖腾建材公司的机械费损失提供了依据。关于振动费问题，扶项高速项目部提出“解决问题的路段不影响其他地段的施工”，但当地因施工振动振坏房屋的群众坚决不让郑州晖腾建材公司的机械通过，根本无法到其他路段施工。关于取土场面积短缺问题，一审法院主持双方到现场且有土管部门专业仪器测量，扶项高速项目部也带仪地现场测量，实际短缺土地20多亩，又因该土地上障碍物众多，又酌情折扣3亩，是合情合理，有事实根据的。关于质保金、质量基金问题，根据业主向一审法院出具的书面说明，扣除质保金的数额最高达到合同总额的5％，而扶项高速项目部都按20％或10％扣除郑州晖腾建材公司的质保金，直到最后一期才按5％扣质保金，一审法院按工程价款的5％计算质保金完全正确，是公平的。关于质量基金，是业主对扶项高速项目部承包的总体工程质量评比进行的奖惩，应由扶项高速项目部自己承担。即使获得奖励，也由扶项高速项目部享有。由于扶项高速项目部的违约导致郑州晖腾建材公司施工进度滞后，根本无法获此奖励，故此质量基金应由扶项高速项目部自己承担，所扣郑州晖腾建材公司的质量基金应予退还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告河南路桥公司辩称，工程款已支付完毕，并已超付x.93元，郑州晖腾建材公司没有证据证明实际损失是否存在，损失多少；郑州晖腾建材公司应采取适当措施避免损失扩大。
根据双方当事人的上诉及答辩，并征得双方当事人的同意，经合议庭评议，归纳本案争议焦点为：1、扶项高速项目部是否具备诉讼主体资格；2、群众阻工是什么原因造成的；3、原审郑州晖腾建材公司主张的机械费用是否属实、合理；4、扶项高速项目部扣除郑州晖腾建材公司质保金、质量基金、取土场地款是否合理，应否退还；5、原审判决扶项高速项目部与河南路桥公司共同承担责任是否正确；6、郑州晖腾建材公司是否采取适当措施避免损失扩大。
二审开庭审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，关于扶项高速项目部是否具备诉讼主体资格的问题。根据建设部颁布的建设项目管理规范，项目经理部是由项目经理在企业的支持下组建并领导进行项目管理的组织机构，在项目竣工验收、审计完成后解体。本案中，扶项高速项目部是根据有关行政管理部门规定成立的，属合法成立的组织，而且有一定的组织机构，在银行开设有账户，负责工程款的结算和支付，具有一定的财产，符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中的“合法成立，有一定的组织机构和财产”这一其他组织的条件，具备民事诉讼主体资格。但由于扶项高速项目部不是独立的法人组织，不能独立承担民事责任，在工程项目建设中，它是代表河南路桥公司进行工程项目建设，因此其所从事的民事行为应由河南路桥公司承担。因此扶项高速项目部关于其不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决扶项高速项目部与河南路桥公司共同承担民事责任并无不当。
从一、二审庭审情况看，双方对于群众阻止施工的事实均予认可，但对于群众阻止施工的原因存在争议，郑州晖腾建材公司主张是由于扶项高速项目部未尽到协议约定的“积极妥善协调与工程有关的地方关系问题”义务造成的，扶项高速项目部主张是由于郑州晖腾建材公司拖欠当地群众款项造成的。本院认为，从双方提供的证据情况看，郑州晖腾建材公司提供了施工所在地岗叉楼村委会出具的证明、扶项高速项目部2005年5月13日向商水县X路指挥部所打的关于尽快解决群众阻止施工问题的报告、扶项高速项目部2005年12月28日与扶项高速公路商水县指挥部、李埠口乡指挥部就房屋振动费、征地费签订的协议，这些证据证明群众阻止施工的原因是扶项高速项目部未及时将房屋振动费、征地费用补偿到位造成的，本院予以采信。而扶项高速项目部对其是由于郑州晖腾建材公司拖欠当地群众款项造成阻工的主张未提供确凿充分的证据证明，而且该主张与其向商水县X路指挥部所打的关于尽快解决群众阻止施工问题的报告及所签订协议内容相矛盾，本院不予采信。
关于原审郑州晖腾建材公司主张的机械费用是否属实、合理的问题。本院认为，由于扶项高速项目部未将房屋振动费用、征地费用及时补偿到位，造成群众阻止施工，这一事实客观存在，由此必然造成郑州晖腾建材公司租赁的机械设备闲置、人员停工，由此造成的合理损失扶项高速项目部应予赔偿。从2005年5月扶项高速项目部向商水县X路指挥部打报告要求尽快解决群众阻止施工问题到2005年12月28日与扶项高速公路商水县指挥部、李埠口乡指挥部就房屋振动费、征地费签订协议，群众不间断阻止施工时间较长，郑州晖腾建材公司作为施工方，理应采取适当措施，合理调配施工机械设备，避免不必要的闲置浪费。从郑州晖腾建材公司提供的机械租赁合同及所支付的机械租赁费手续看，郑州晖腾建材公司并没有采取适当措施，合理调配机械设备，避免造成不必要的损失。因此郑州晖腾建材公司对造成的机械费用损失也应承担部分责任。比照由于自然原因造成的机械费用损失情况，本院酌定郑州晖腾建材公司承担10％机械费损失。二审中，河南路桥公司申请法院调取郑州晖腾建材公司租赁机械车辆登记情况，认为由于郑州晖腾建材公司租赁机械车辆未在车辆管理部门登记，租赁机械事实虚假。本院认为，根据目前工程机械车辆很少在车辆登记管理部门进行登记的客观现实，不能因为租赁机械车辆未进行车辆登记而否定车辆的现实存在，也不能因此否定租赁关系的事实。
关于扶项高速项目部扣除郑州晖腾建材公司质保金、质量基金、取土场地款是否合理、应否退还的问题。本院认为，根据河南路桥公司与业主河南扶项高速公路有限公司所签协议，质量保证金最后扣取的比例为工程价款的5％，按此标准计算，扶项高速项目部多扣取x.9元，理应退还给郑州晖腾建材公司。质量基金是业主为了鼓励承包商在施工中保证质量而提取的款项，该基金的提取不是以承包商能否得到为前提条件的，按照承包协议是无条件从工程款中按比例提取的，原审以郑州晖腾建材公司不能正常施工无法得到奖励为由让扶项高速项目部退还扣取的质量基金不当，对此本院予以纠正。一审中，经法院实际测量，扶项高速项目部扣除款项的取土场面积与实际测量面积不符，多扣除的取土场地款理应退还。
关于工程款是否超付问题，根据一审中扶项高速项目部提供的第18期工程结算书，工程款为x元，二审中扶项高速项目部承认实际支付工程款x.3元，明显不存在超付工程款问题。
综上所述，扶项高速项目部应再支付郑州晖腾建材公司工程款额为x.2元，应赔偿郑州晖腾建材公司经济损失x.5元。二审中，经本院主持调解，郑州晖腾建材公司自愿放弃部分诉讼请求，要求河南路桥公司支付各项费用共计x元，对此本院予以准许。扶项高速项目部上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实基本清楚，但部分实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销商水县人民法院(2006)商民初字第X号民事判决。
二、河南省路桥工程集团有限公司扶项高速公路土建N0.10合同段项目经理部、河南省路桥工程集团有限公司于本判决生效后三日内支付郑州市晖腾建筑材料销售有限公司工程款、经济损失共计x元。
三、驳回郑州市晖腾建筑材料销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，郑州市晖腾建筑材料销售有限公司负担6900元，河南扶项高速公路NO．10合同段项目经理部、河南省路桥工程集团有限公司负担x元。二审案件受理费x元，郑州市晖腾建筑材料销售有限公司负担x元，河南省路桥工程集团有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长李水安
审判员张群阳
代理审判员曹春萍
二○○九年八月十日
书记员张子亚
