上诉人（原审被告）：河南省中原建设总公司三门峡分公司。

被上诉人（原审原告）：三门峡市湖滨区水利水产总公司物资供应站。

原审被告：杜某某。

上诉人河南省中原建设总公司三门峡分公司（以下简称中原建设三门峡分公司）因与被上诉人三门峡市湖滨区水利水产总公司物资供应站（以下简称物资供应站）、原审被告杜某某建设工程合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2008）湖民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中原建设三门峡分公司的委托代理人喻明成，被上诉人物资供应站的法定代表人杜某将及其委托代理人姚凤，杜某某的委托代理人喻明成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1995年2月12日，物资供应站与中原建设三门峡分公司签订建设工程施工合同，由中原建设三门峡分公司承建物资供应站的综合楼工程，杜某某作为中原建设三门峡分公司的委托代理人和项目经理具体负责施工。合同主要约定：土建、水电暖，包工包料；开工时间，1995年2月15日；竣工时间，1995年12月30日，本工程要求按约定竣工时间完成；如不能按期完成，每推迟一天罚中原建设三门峡分公司100元；工程合同价款x元；本工程正负零以下工程由中原建设三门峡分公司垫支，物资供应站提供钢材、水泥；正负零以上工程按进度付款，按完成的工程付给中原建设三门峡分公司80%工程款；工程竣工后一个月内必须付清全部工程款，如拖延中原建设三门峡分公司有权将工程变卖；中原建设三门峡分公司向物资供应站提交竣工资料和报告时间为1996年元月5日，物资供应站验收时间为元月10日。在施工过程中，1995年3月31日物资供应站为中原建设三门峡分公司代交税5万元于原湖滨区工程咨询服务公司；1995年6月13日为该工程付水泥款x元，由中原建设三门峡分公司工作人员孟建忠证明签收了该水泥；1995年6月9日为该工程付钢材款x元，扣除150斤价值431元，实为x元，并由中原建设三门峡分公司工作人员孟建忠证明签收了该钢材；1997年12月31日向原湖滨区建筑安装工程质量监督站（后变为质量管理站）交付中原建设三门峡分公司应交的管理费7000元。1998年10月25日向湖滨区建筑安装工程质量监督站交管理费x元。1995年11月22日双方就施工中的问题签署会议纪要，其中工期，截止12月20日为止土建全部干完（除涂料外），12月25日前水电全部干完，暖气将管道全部接好，暖气片视情况再定；木门窗要陆续安装；工程付款，在12月25日前付款给中原建设三门峡分公司20万元整（分批给付）；违约责任，物资供应站不能按月给付给中原建设三门峡分公司工程款，除工期延期外，加罚付给中原建设三门峡分公司20万元3%的价款，如中原建设三门峡分公司不能干完所约定的工程，同样加罚中原建设三门峡分公司给付物资供应站20万元3%罚款。该纪要之后，施工至1996年10月12日工程竣工，验收为合格。1997年4月27日双方就工程中的问题再次签署会议纪要，其中物资供应站交的税金5万元，待其税票开好后多退少补；图纸外工程；一楼采暖工程7720.69元。室外原热水管道改到院内计8093.44元，化粪池、部分杂工、大理石面计4390元，合计x.13元为中原建设三门峡分公司的工程款。1997年3月28日双方就该工程收尾签订协议，约定中原建设三门峡分公司应切实做到水电暖、阳台及卫生间内各种设施齐全，室内墙壁粉刷光滑，色调一致；内墙砖应无损、无空，外墙面平整色调匀；门锁坏的中原建设三门峡分公司在修理时一同换上新锁；从六楼向下逐一进行，从1997年3月28日起到4月20日全部工程结束；物资供应站于1997年3月28日付中原建设三门峡分公司1万元，用于整修楼房；其他款项1997年6月10日物资供应站付中原建设三门峡分公司一半，10月份付完剩余款。1997年5月20日杜某某购买物资供应站房屋一套付款10万元。1998年元月14日物资供应站通知杜某某交纳所欠购房款x元，通知后来交付款。杜某某在施工中欠餐费390元。1998年3月26日河南中原建设总公司下达豫中建字x%第X号文件，聘任王念记为中原建设三门峡分公司经理，免去路法堂的经理职务。同时协议在此文前经营中所发生的工程质量、工程事故、债权债务及其他行政纠纷等，由中原建设三门峡分公司负责人承担，总公司概不负责，王念记不承担任何责任。之后，双方就该工程款的支付一直未能结算，直到2006年7月2日开始对账。经对账，从1995年3月10日至1998年元月，物资供应站付中原建设三门峡分公司工程款计x.19元。同年9月15日中原建设三门峡分公司诉物资供应站拖欠工程款x.75元，认可物资供应站付给其工程款为x.24元，比双方对账的数额多出287.05元。因未预交案件受理费，原审法院于2007年7月10日以（2006）湖民二初字第X号裁定书裁定按撤诉处理。对物资供应站在中原建设三门峡分公司施工中垫付的税金、管理费、钢材、水泥款项共计x元，中原建设三门峡分公司有异议，双方发生争执，物资供应站起诉至湖滨区法院。

原审法院认为，物资供应站与中原建设三门峡分公司签订的物资站综合楼施工合同，系双方当事人的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。在履行中，物资供应站为中原建设三门峡分公司垫付的诸多款项计x元，虽然有的票据不太规范，但足以证明物资供应站为了工程的进度支付该款的客观事实存在，中原建设三门峡分公司虽有异议，但无证据推翻该款项的不存在，对此应认定为物资供应站支付的工程款，与中原建设三门峡分公司已认可的工程款x.24元相加，物资供应站共支付中原建设三门峡分公司的工程款为x.24元。依据双方合同约定的工程造价和双方1997年4月27日签署的纪要确认的图纸外工程价值，该工程的总价值为x.13元，故物资供应站多付给中原建设三门峡分公司工程款为x.11元应予认定，该请求依法应予支持。中原建设三门峡分公司对该请求的抗辩，理由不足，证据不力，不予支持。物资供应站请求中原建设三门峡分公司支付工程迟延施工违约金按合同约定的每天100元计x元。该请求物资供应站虽持有竣工日期为1996年10月12日的证据，比合同约定的竣工日期1995年12月30日延长了281天，但从双方签署的1995年11月11日的纪要认定，在当年的12月25日前工程土建尚未完工，而在5天内工程竣工亦是不可能，加之双方1997年4月27日签署的纪要，以及1997年3月28日双方就工程收尾的协议和双方支付工程款时间，事实上无法确认该楼的竣工时间，但可以认定双方对工程竣工时间的变更，工期拖延系双方原因所致，故物资供应站此请求缺乏事实依据，理由不足，不予支持。物资供应站请求杜某某承担本案中的责任和支付其购买物资供应站购房款及其他款项，因杜某某系中原建设三门峡分公司的工作人员，而负责该工程的施工，属职务行为，其后果应由中原建设三门峡分公司承担，本人不应承担本案的民事责任；其所欠购房款及其他款项，与本案不属同一法律关系，不予支持，物资供应站可另行解决。中原建设三门峡分公司辩称，不知该工程的情况、公司营业执照已吊销等抗辩，原审法院认为，企业法定代表人的变更，不影响企业权利义务的享有和承担，吊销营业执照，不影响作为诉讼主体参加诉讼。故其辩称于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百三十四条第四项之规定，判决如下：一、中原建设三门峡分公司于判决生效之日起十日内归还物资供应站工程款x.11元。二、物资供应站其他诉讼请求不予支持。三、杜某某不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，物资供应站负担700元，中原建设三门峡分公司负担800元。

宣判后，中原建设三门峡分公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2008）湖民二初字第X号民事判决书，依法改判驳回中原建设三门峡分公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定事实错误，证据不足。中原建设三门峡分公司与物资供应站于1995年2月12日签订建筑承包合同，综合楼合同价款x元。后经双方协议，工程增项，原合同外价款5.x万元，为此合同总价款为186.x万元。之后，双方为履行上述合同及解决合同善后问题分别于1995年11月22日、1997年3月28日、1997年4月27日签订会议纪要。工程经验收合格后顺利交工，但物资供应站迟迟不予结算，直到2006年7月2日才开始对账结算。经对账认定，物资供应站共支付给了中原建设三门峡分公司工程款x.24元，该数额已经双方认可，判决中也经法院予以确认，没有争议。物资供应站应尚欠中原建设三门峡分公司工程款x.75元。原审法院对本案认定事实错误及证据不足具体表现如下：1、依据原审法院查明：从1995年3月10日至1998年元月物资供应站共支付给了中原建设三门峡分公司工程款x.24元，原合同价款及合同外增项即合同总价款共计为186.x万元，物资供应站尚欠中原建设三门峡分公司x.75元，并非物资供应站多付。2、按原审法院的逻辑来分析，物资供应站多支付的工程款都是在1995年3月10日至1998年元月期间通过第三方给中原建设三门峡分公司垫付的材料款、工程款、税金等其他项目资金，自相矛盾显而易见。首先，双方签订建筑承包合同、多次签订的会议纪要，都没有约定及授权物资供应站向任何第三方支付任何款项的权利和义务。其次，在上述期间物资供应站向中原建设三门峡分公司的付款情况已经双方决算，数额也经双方认可。再次，退一步讲，即便垫付事实存在，这些款项未经授权或约定也应该由物资供应站自行承担，与本案无关。3、需特别提出的是关于物资供应站给中原建设三门峡分公司代缴税款五万元的证据问题，原审法院仅仅依据第三方公司的一纸收据就认定上述垫付行为是严重不负责任的行为。作为税收，应有税务机关做出书面的纳税证明，从双方的约定或我国税法的规定来看，原审法院认定物资供应站给中原建设三门峡分公司代缴税款五万元的行为都是没有事实和法律依据的。二、本案早已超过诉讼时效。即便多支付工程款的事实存在，从1997年至物资供应站诉诸法院，也早已超过了诉讼时效。庭审中，物资供应站没有任何关于时效中止、中断的证据，依据相关法律，应该由物资供应站承担超过诉讼时效对其不利的后果，驳回其全部诉请。综上，应依法撤销原判并给以改判。

被上诉人物资供应站辩称：一、一审判决对双方建设工程合同的总价款、物资供应站已付款项的认定事实清楚，证据确实充分。判决中原建设三门峡分公司返还多付工程款完全正确。双方签订的建筑工程合同以及1997年4月27日的会议纪要，充分证明该工程的总价值为x.13元。而物资供应站付款的数额，从对账单到各项证据，总数额为x.24元。故一审判决其返还工程款是完全正确的。此外，合同中约定甲方（物资供应站）提供钢材、水泥，及部分合格材料，所以中原建设三门峡分公司收到建材后由物资供应站付款的作法是正当的。双方对账单中显示的大量钢材、水泥、砖等收据也证明双方的这一作法。中原建设三门峡分公司的上诉理由混淆是非。对于计委收取的五万元税金，计委下属机构湖滨区工程咨询服务公司、湖滨区建筑安装工程质量监管站收取的费用，都是工程管理部门依法收取的费用，一审中也提交了相关证据。计委代收税金是建设工程中的当然作法，中原建设三门峡分公司作为建设公司不可能不知道，1997年4月27日的会议纪要中也明确予以认可，对此没有过多答辩的必要。二、本案根本不存在诉讼时效问题。从一审判决可以看出，双方对账结算的时间是2006年7月，随后中原建设三门峡分公司起诉，物资供应站提出反诉。2007年7月裁定按撤诉处理，2008年我单位起诉，根本不存在超过诉讼时效问题。同时，法释（2008）X号规定一审期间未提出诉讼时效二审提出的，人民法院不予支持。综合以上意见，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉。

二审经审理查明的事实与原审查明的相同。

本院认为，物资供应站与中原建设三门峡分公司签订的施工合同，双方已经履行。在合同履行过程中，物资供应站诉请为中原建设三门峡分公司垫付的各种款项事实清楚，中原建设三门峡分公司上诉陈述的证据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由上诉人中原建设三门峡分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵振营

审判员任安生

审判员王永建

二00九年十一月十日

书记员陈巍