最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六０九九號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈某刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十四年六月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第
四七六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七
七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○明知未經主管機關許可，不得製造管制之手
槍、子彈，及持有槍砲、彈某之主要組成零件，竟與許山本（未據起訴）
共同基於製造可發射子彈某有殺傷力之槍枝、製造具有殺傷力之子彈，及
持有槍砲、彈某主要組成零件之犯意聯絡，於民國九十一年四月、五月間
某日起至同年九月四日止其間之某日，先由上訴人以不詳方式取得製造槍
枝、子彈某需之彈某、彈某、火藥、槍管、滑某、槍身、彈某等主要組成
零件，而非法持有之，再由上訴人在臺中縣神岡鄉○○路一二三九巷六號
、其所經營之鉅力工業社內，利用桌上型車床等工具，及上開製造槍枝、
子彈某需之主要組成零件，以不詳方式，同時製造具殺傷力之子彈某顆及
原本預計可發射子彈某有殺傷力之改造槍枝一支（未扣案），再由許山本
以新臺幣五萬元之價格，將該改造槍枝販售予許山本居住於嘉義地區、姓
名年籍不詳、綽號「阿敏」之成年友人，惟該槍枝因彈某故障而無法使用
，上訴人與許山本該次製造可發射子彈某有殺傷力之改造槍枝之犯行因而
不遂。嗣於九十一年十二月三日上午十時許，經警持搜索票在上址工業社
內，當場查扣上訴人所有如原判決附表所示之物等情，因而將第一審之判
決撤銷，改判論處上訴人共同未經許可，製造可發射子彈某有殺傷力之改
造槍枝，未遂罪刑，固非無見。
惟查：（一）共同正犯係指二人以上基於共同實施犯罪之意思，並有
共同實施犯罪事實。原判決理由固敘明上訴人製造原預定可發射子彈某有
殺傷力之槍枝部分，係犯九十四年一月二十六日修正前之槍砲彈某刀械管
制條例第十一條第五項、第一項之未經許可，製造可發射子彈某有殺傷力
之改造槍枝未遂罪。其製造具有殺傷力之子彈某分，則係犯同條例第十二
條第一項之未經許可製造子彈某。其持有扣案之彈某、彈某、火藥、槍管
、滑某、槍身、彈某、槍機等物，則又犯同條例第十三條第四項之未經許
可持有槍砲、彈某之主要組成零件罪。上訴人與許山本間，就上揭犯行，
有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（見原判決第十一頁），惟原
判決事實並未記載上訴人與許山本如何基於犯罪意思之聯絡，共同加工於
製造上開槍彈某事實，其理由已失所依據。又依原判決事實之記載，本件
係先由上訴人以不詳方式取得製造槍枝、子彈某需之彈某、彈某、火藥、
槍管、滑某、槍身、彈某等主要組成零件，而非法持有之，再由上訴人在
臺中縣神岡鄉○○路一二三九巷六號、其所經營之鉅力工業社內，利用桌
上型車床等工具，及上開製造槍枝、子彈某需之主要組成零件，以不詳方
式，同時製造具殺傷力之子彈某顆及原本預計可發射子彈某有殺傷力之改
造槍枝一支等情，如果無訛，似認製造槍彈某分許山本並未參與犯罪之實
施，原判決如認許山本就該部分犯行屬共謀共同正犯，自須於事實欄明白
認定謀議之內容，並於理由欄敘明所憑之依據，原判決未就此詳予釐清審
認，顯有調查職責未盡與判決理由不備之違法。（二）上訴人因違反槍砲
彈某刀械管制條例案件，經原審判處共同未經許可，製造可發射子彈某有
殺傷力之改造槍枝未遂，處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十五萬元
，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日。然上訴人於
犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下
折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者
，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而上訴人行為時易服勞役之折
算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數
額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時易服勞役之折算標準，應
以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日
修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新臺幣一
千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額
折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法
結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於上訴人，但其勞役期限，則以
修正前之規定較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用
最有利於行為人之法律。原審於判決時，未及依刑法第二條第一項之規定
為新舊法之比較適用，就此而言，仍難謂無判決適用法則不當之違法，自
屬無可維持；因易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限審定，關乎事實
審審判職權之行使，本院無從自為判決。（三）刑事訴訟之目的，固在發
現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人
權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實
之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法
律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等
意旨，自應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或
訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障
人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該
通訊監察所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。原判決採用
卷附通訊監察譯文作為認定上訴人犯罪證據之一，但該等通訊監察譯文究
竟依何程序取得是否合法原審俱未予調查說明，則其是否具有證據能
力，非無疑義，原判決採為判斷之依據，亦難謂無理由不備之違法。上訴
人上訴意旨指摘原判決不當，難認全無理由，應認有撤銷發回更審之原因
。至原判決理由三、四、五不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上述論罪
科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰一併發回。又按行為後法律有變更者
，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為
人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人犯
罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一
日施行。其中第五十五條牽連犯之規定已經刪除，原審未及就新舊法之比
較適用，案經發回，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月十九日
