申请再审人（一审被告、二审被上诉人）杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户（略）。
委托代理人张玉利，信阳市“148”法律服务所（略）。
委托代理人李光政，信阳市“148”法律服务所（略）。
被申请人（一审原告、二审上诉人）张某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人卓某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系张某某长子。
被申请人（一审原告、二审上诉人）卓某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被申请人（一审原告、二审上诉人）卓某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系张某某次子。
委托代理人卓某甲，系卓某乙之兄。
申请再审人杨某某因与被申请人张某某、卓某甲、卓某建设工程施工合同结算纠纷一案，不服本院（2009）信中法民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年11月10日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨某某、委托代理人张玉利、李光政；被申请人卓某甲并授张某某、卓某乙委托参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年5月22日，一审原告张某某、卓某甲、卓某乙起诉至潢川县人民法院称，2002年6月卓某俊承接杨某某的潢川“加锋大厦”，2004年6月主、副楼竣工验收合格。现该工程已投入使用多年，被告仅陆续支付工程款约300万元，尚下欠x元。因卓某俊已于2006年3月19日病故，由三继承人行使诉权，请求依法判令被告支付下欠工程款。被告杨某某辩称，与卓某俊签订的建设加峰大厦施工合同是206万元包工包料。后虽又增加了副楼的建设，但副楼的施工标准均同主楼相同，现支付了x元，基本上清结了工程款。故对工程结算及进行造价鉴定均不认同。
潢川县人民法院一审查明，2001年8月，原告张某某之夫卓某俊（原告卓某、卓某乙之父）同被告杨某某就承建其自有的座落于潢川县X路口的加峰大厦签订了建设工程施工合同，合同约定：由卓某俊按被告提供的图纸（图纸为X层框架结构）以包工包料的形式进行施工，工程造价为206万元，由工程师杨某绪监理，对其他事项也作了约定。合同签订后，卓某俊即组织人员进场施工。在施工过程中，卓某俊应被告的要求，对主楼X层的个别工程进行了部分变更；同时还应被告的安排在原图纸工程X层的基础上又增加二层；此外又在原主楼旁新建-X层高的副楼，并增加主、副楼铝合金窗（不含玻璃幕及续建工程窗）工程施工。2005年8月，郑州大学建设工程鉴定加固中心对加峰大厦全部工程进行了结构安全性鉴定，经鉴定该大厦各项指标正常，该楼现已投入使用。上述工程经河南省鑫诚工程造价咨询有限公司豫鑫诚司鉴所[2008]建价字第X号（补）鉴定报告书鉴定：“加峰大厦合同主体工程（X层）造价x.85元；增加两层楼造价x.87元；变更项目造价x.61元，续建副楼工程造价x.22元，铝合金窗工程造价x.46元，合计加峰大厦工程造价为x.85元。”而被告杨某某自2002年1月5日起至2005年6月29日期间分20次向卓某俊及其家人支付工程款x元。另查，卓某俊因病于2006年3月18日死亡，其现有法定继承人：妻子张某某、长子卓某甲、次子卓某乙。
潢川县人民法院一审认为，施工人卓某俊未取得建筑施工企业资质的情况下以其个人名义与被告杨某某签订建设工程施工合同，该合同违反我国法律的强制性规定，属无效合同。但卓某俊做为施工方对加峰大厦工程确实进行了施工，其所承建的主、副楼经结构安全鉴定均符合规定，且被告杨某某也已投入使用多年，其所承建的工程应视为竣工验收合格，故施工人请求支付工程款的请求，应予支持。卓某俊与被告杨某某在合同中约定按照206万对主楼七层部分进行结算，其结算方式为固定价结算，故对于该块施工价格应参考原合同价格执行。鉴定书中对该块工程造价x.85元的结论，不予采纳。在对加峰大厦施工过程中，承包人卓某俊还对该工程按照发包方的要求进行了增加、变更和续建，该部分双方未签订协议，故对增加变更和续建部分，其结算价款按照豫鑫诚司鉴所（2008）建价字第X号（补）鉴定报告中鉴定认可的增加两层工程造价为x.87元；变更项目工程造价x.61元；续建副楼工程造价x.22元，铝合金工程造价x.46元，由被告向其支付。被告辩称其已基本结清欠款，不应再进行结算和对造价鉴定不予认同的请求，与本案事实和相关规定不符，本院不予支持。本工程由卓某俊包工包料垫资承包，双方对垫资利息没有约定，据此，原告请求利息不予支持。卓某俊去逝后，三原告为卓某俊的合法继承人，主张权利，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第六条（三）项、第十四条（一）项、第十八条（一）项、第二十二条、《中华人民共和国继承法》第三条（七）项的规定，判决：被告杨某某于本判决生效之日起十日内支付原告张某某、卓某甲、卓某乙工程款x.16元。案件受理费x元、财产保全费5000元、鉴定费x元，合计x元，由被告杨某某负担x元；三原告负担x元。
张某某、卓某甲、卓某乙不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审事实不清，即河南省鑫城工程造价咨询有限公司的《鉴定报告书》不是对整个工程进行的鉴定，部分工程量并没有计算在内，依该鉴定确定工程款，显然是错误的；2、双方均认可的门口地坪、副楼地下室、化粪池等工程属合同外项目，价10万元，原审却未予确认；3、原审认定合同无效，在认定工程款时偏袒错误及诉讼费分摊违反公平原则，请求二审依法改判。杨某某辩称：申请鉴定是上诉人，委托鉴定机构是法院依法确定，鉴定机构是具有鉴定资质并依法成立，鉴定结论合法，x.16元铝合金工程本身就包括在合同约定的总款中，此项不应计算在上诉方所承建的总工程款中，原审依鉴定和双方发生的行为定案依据正确；加峰大厦门口的地坪、附楼地下室、厕所等工程量，不应计入总工程款中，该款随着工程的竣工其十万元已全部支付给上诉人；施工合同无效并不代表合同约定的内容无效，原审依合同约定和鉴定判决合法；造成本案的发生是上诉人未按合同约定完成施工进度，致无法提交竣工验收报告，被上诉人不应承担任何费用，请求维持。
本院二审查明：原审认定上诉人的被继承人卓某俊承包被上诉人杨某某的建筑工程并对主楼七层签订合同约定价款206万元等事实正确。另查明，主楼增加的二层，双方约定造价为50万元，附楼九层，约定170万元，但附楼现只施工七层（其中第七层只有四周墙体），双方还认可门口地坪、副楼地下室、化粪池及楼梯为10万元。
本院二审认为，上诉人被继承人承建被上诉人的楼房工程已交付使用，双方对工程价款有约定的应按合同的约定结算支付工程款，原审依据合同的约定，对主楼按206万元价款结算符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第16条之规定，本院应予支持，但墙楼增加的两层双方均认可口头约定工程价为50万元，亦应按其约定价结算工程款，原审将增加的两层楼鉴定价x.87元结算不当，应予以纠正；副楼是按约定价结算还是按鉴定价结算问题，经查，虽然双方认可副楼约定价为170万元，但170万元是建九层还是建七层，双方存在争议，因工程尚未完工，应按鉴定价x.22元结算是正确的；上诉人称《鉴定报告》的结论不全面，部分工程未计算在内的问题，因该工程主楼价款有合同的约定，该鉴定与主楼约定价款没有关联，如保险费等不应另计入，对于副楼是否有漏鉴定或少判的问题，因鉴定部分给法院的函证实，上诉人提出的未计入部分双方有争议，尺寸描述不清，无法计入，原审依据鉴定报告判决适当，但门口地坪、副楼地下室、化粪池、大楼楼梯属合同外增加的工程，双方认可价格10万元，应予认定。被上诉人称此10万元已支付，没有提供充分证据证实，原审仅凭被上诉人的工人证言认定理由不足，且证人亦未到庭作证，本案其他已付工程款双方均有收条证明，而该十万元工程款数额较大却没有收条，亦不符合双方付款习惯，故原审对此项处理不当，本院应予以纠正；原审诉讼费用负担显失公平，本院予以调整。作出（2009）信中法民终字第X号民事判决：一、撤销潢川县人民法院（2008）潢民初字第X号民事判决；二、杨某某于本判决生效之日起10日内支付张某某、卓某甲、卓某乙工程款人民币x.29元。一审案件受理费x元、财产保全费5000元、鉴定费x元，合计x元，由杨某某负担x元，三上诉人负担x元；二审案件受理费x元，由上诉人负担x元，被上诉人负担8000元。
申请再审人杨某某申请再审称：1、一、二审认定已付款x元是错误的，实际已付x元；2、增加的两层无合同，双方原约定50万元，后因工程量有所变更，价格也应有所变动，故应以鉴定的结果结算，二审按50万判决有悖法律；3、主楼工程总价款206万，已含铝合金窗，原审又计铝合金窗工程造价x.46元属重复计算；4、合同外、即加峰大厦门口地坪、副楼地下室、化粪池之工程款10万元已付清，有诸多证人证实，应纠正。被申请人张某某、卓某甲、卓某乙口头辩称，工程款支付多少，以收条为准；增加两层双方约定是50万元，应以此结算；铝合金工程不应包括206万元之内，请求维持二审判决，驳回再审申请。
本院再审查明：1、申请再审人杨某某向本院提交已付款后，卓某俊、张某某、卓某甲出具的收条四张x元，经再审质证，卓某甲认可；2、原审根据卓某俊出具的收条认定杨某某的付款数额在计算上有误，经再审核实原审少计算x万元；3、主楼合同总造价206万元，已包含铝合金窗，有主楼工程施工图纸和合同付款方式约定的定额相互印证。
本院再审认为，申请再审人与被申请人被继承人签订的加峰大厦主楼承建合同明确约定206万元，在合同履行中，被申请人之被继承人按照国家规定的质量标准，对承建的工程经结构安全鉴定，符合安检要求，且申请人杨某某也已投入使用，视为验收合格，应按有效合同进行结算；增加两层楼的工程造价，因双方未签订书面合同，申请人对增加工程的工程量提出异议，原审依据鉴定结算是正确的，二审改判证据不足；副楼地下室、化粪池、大楼楼梯属合同外增加工程10万元，申请人主张已付清该工程款的证据不足，二审处理正确；副楼因未完工，原一、二审按鉴定价结算是适当的；主楼铝合金窗工程造价x.46元，因该工程已含在主楼工程总造价206万元之内，原一、二审不应再另行计算。再审中申请工程交的x元条据，经核实有x元原审已计算在付款之数额内。另外一张5000元付款条应予认定。综上，加峰大厦主楼价款x元；增加两层工程造价为x.87元；变更项目造价x.61元；副楼工程造价x.22元；合同外工程款x元，工程款合计为x.70元；由此减去已付工程款x元，申请再审人杨某某还应给付被申请人工程款x.70元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销潢川县人民法院（2008）潢民初字第X号民事判决及本院（2009）信中法民终字第X号民事判决。
二、申请再审人杨某某于本判决送达15日内支付被申请人张某某、卓某甲、卓某乙工程款人民币x.70元。逾期不付按民诉法第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的利息。
原一审诉讼费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元；二审诉讼费x元，合计x元，由申请再审人与被申请人各承担x元。
本判决为终审判决。
审判长刘江平
审判员马宣林
审判员王明安
二○一○年六月三日
书记员管余晶
