上诉人（原审被告）巩义市宋陵大厦有限公司。住所地：巩义市X路X号。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人张某某，业务经理。

委托代理人何建国，河南星光（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）巩义市第三建筑有限公司。住所地:巩义市X路X号。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人崔跃武，河南豫龙（略）事务所（略）。

委托代理人吕志刚，河南豫龙（略）事务所（略）。

上诉人巩义市宋陵大厦有限公司（以下简称宋陵大厦）因与被上诉人巩义市第三建筑有限公司（以下简称第三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋陵大厦委托代理人张卫东、何建国，被上诉人第三建筑公司委托代理人崔跃武、吕志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1995年8月2日，第三建筑公司第四工程处作为承包方与作为发包方的宋陵大厦签订建设工程施工合同一份，约定第三建筑公司第四工程处承建宋陵大厦位于巩义市X路东段的底商住宅楼，承包方式为包工包料，建筑面积4785平方米，框架结构，层数是X层；定于1995年8月10日开工，1996年8月10日竣工；工程造价x元；延期竣工一天，罚工程造价的万分之五，作为违约金；宋陵大厦不按时拨付备料款，按规定承担利息及支付违约金；工程造价一次包死，分期付款，图纸变更，以实结算，工程价款结算不超过合同价款的90%，本工程竣工验收后清算；工程进行到二层盖顶结束时，宋陵大厦付工程总造价的40%，其中扣留30万元作为工程保证金，五层盖顶结束时，再付20%。其中扣除宋陵大厦代交的税金及其它应缴费用，主体完工时再付15%，内外粉刷结束，再付15%，全部工程竣工，质量等级核验后，再付10%，交工后三个月付清工程保证金30万元；施工中，宋陵大厦提供施工场地，保证水、电、路三通。合同签订后，第三建筑公司即开始施工，1996年12月，工程竣工。1997年1月16日，第三建筑公司、宋陵大厦签订一份商住楼工程交工付款协议，内容为，“由巩义市三建四处承建的宋陵大厦商住楼工程，于1996年12月经巩义市建筑工程质量安全监督站校验为合格工程。为尽快举行交付仪式和交付使用，经双方反复协商，特制订以下交工付款协议：一、工程决算情况，原合同造价为181.83万元，全部设计变更及附属工程为34.62万元，政策性追加17.15万元，总计233.6万元；二、工程扣罚欠款，工程延误罚款为12.15万元，底层质量事故罚款5万元，总计17.15万元；三、工程交工付款协议，根据原合同约定和双方协商，工程所欠67.75万元，宋陵大厦应分两次付清。第一次付37.75万元，三建四处收到该款后办理交工手续，宋陵大厦如5日内不能付完，余额从交工仪式结束之日起计算利息，按贷款利率2分1厘计算。交工后三建四处交二至七层钥匙。第二次付款30万元，从工程验收合格此协议签订之日起，3个月内付清。如超过3个月，宋陵大厦按贷款每天加付给三建四处利息210元。全部余款付完时，三建四处交一层钥匙；四、竣工验收10日内三建将工程结算及有关资料交宋陵大厦，竣工验收后，三建对宋陵大厦提出的施工质量问题应及时进行免费维修”。1997年1月20日，宋陵大厦对工程进行了验收，合格后，双方签署交工验收证书一份，上面显示：建筑面积4783，工程造价183万元，竣工日期1996年12月，交工验收日期1997年1月20日，工程质量鉴定为合格，实际工作日数360天，验收意见为同意交付使用，宋陵大厦意见为同意接收，上面加盖有第三建筑有限公司、宋陵大厦单位公章，验收人、交验人、监验人、参验人分别在上面签名。1997年6月10日，双方又签订一份补充协议，内容为，“鉴于宋陵大厦目前在没有付完工程款及利息而要求三建提前分批交付底商钥匙的情况下，经双方反复协商，对1997年1月16日签订的商住楼工程交工付款协议作以下修改和补充：一、原协议涉及到的利息改为统一按中国人民银行规定的贷款利率计算；二、从交工验收之日起，宋陵大厦每天给三建四处保管费50元。三建四处必须派人保管，保证设备、设施完好。如宋陵大厦需要提前分批交底层钥匙，则保管费应计算至最后一次交钥匙的年底；三、违约金，鉴于宋陵大厦目前已经违约，所以，从1997年4月16日开始，宋陵大厦每天给三建四处违约金60元，并计算至所有欠款、利息、保管费付完之日；四、如到1997年年底宋陵大厦仍没有付清所有款项，则三建四处可把当年的欠款余额、利息、保管费、违约金进行累计，并按累计数开始计算下年利息，宋陵大厦应予认可。以后每年以此类推，直到付清为止。本协议双方盖章生效，同原协议具有同等法律效力，并不受法律时效限制，协议内容全部执行完后方能失效。本协议签订后，三建四处可分批交付底商钥匙”。1998年5月，第三建筑公司把底商钥匙交给宋陵大厦。另查明：1997年1月16日第三建筑公司、宋陵大厦签订商住楼工程交工付款协议后，1997年1月17日，宋陵大厦付工程款20万元；1月24日，宋陵大厦付款5.5万元；1月27日，宋陵大厦付款7万元；2月1日，宋陵大厦付款3万元；4月2日，宋陵大厦付款10万元；5月23日，宋陵大厦付款4万元；9月6日，宋陵大厦付款5万元；10月17日，宋陵大厦付款2万元；10月20日，宋陵大厦付款3万元；1998年7月9日，宋陵大厦付款x元；8月22日宋陵大厦采取以物抵债方式偿还第三建筑公司工程款x元；1999年1月25日，宋陵大厦付款3000元。以上，宋陵大厦共计支付工程款x元，仍欠451元未偿还。第三建筑公司申请证人赵某孝出庭作证，赵某孝作证内容为：“我是第三建筑公司单位的职工，第三建筑公司给宋陵大厦盖底商住宅楼时我任项目负责人，工程交工后，宋陵大厦仍欠工程款，我公司就占了二套底商门面房。1998年，刘东阳（洋）接任大厦经理后，去找我让腾出门面房，我不同意，刘东阳去找我多次，称将房屋卖出后就把欠款还清，我就把门面房腾了。刘东阳用大厦的旧衣服、管件、摩托车抵了大约六、七万元钱。随后，我又找刘东阳要账，多次找，最后一次才知道刘东阳不干了，刘东阳大约是2007年或者2008年不干了”。2009年，第三建筑公司就与本案相同的事实起诉宋陵大厦，2009年8月6日曾开过一次庭，2009年8月17日，本院作出（2009）巩民初字第X号民事裁定书，以第三建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭为由，裁定：案件按第三建筑公司撤诉处理。本次审理中，第三建筑公司申请本院调取（2009）巩民初字第X号卷的卷宗材料，本次庭审时，第三建筑公司要求出示2009年8月6日的庭审笔录，用以证明当日开庭时，刘东阳曾到庭作证，进而证明第三建筑公司向宋陵大厦主张过权利，第三建筑有限公司起诉不超诉讼时效。刘东阳出庭作证的内容为：“我从1998年至2007年8月任宋陵大厦董事长，1998年8月用物资抵了部分工程款，之后，赵某孝一直找我要钱，中间形式不好，一直没有给他，直到我不干，赵某孝每年都找我要钱。”。在审理过程中，2010年7月16日，本院委托巩义真诚会计事务所有限公司对宋陵大厦应付第三建筑公司的欠款利息进行计算。2010年8月3日，巩义真诚会计师事务有限公司作出巩注会专审字（2010）第X号利息计算结果的报告，该报告显示：截止2009年6月15日，应付利息数额为x.53元。之后，本院告知第三建筑公司：既要求利息又要求违约金，属于重复计算损失，只能任选一种。第三建筑公司明确表示坚持诉讼请求，法院可酌情判决。

原审法院认为：第三建筑公司与宋陵大厦签订的补充协议中“本协议不受法律时效限制”的条款违背有关法律规定，应为无效，“如到1997年年底宋陵大厦仍没有付清所有款项，则三建四处可把当年的利息、保管费、违约金进行累计，并按累计数开始计算下半年利息，宋陵大厦应予认可。以后每年以此类推，直到付清为止”，上述条款有计算复利和重复计算损失的情况，违背有关法律规定。第三建筑公司下属第四工程处与宋陵大厦签订的建设工程施工合同及第三建筑公司、宋陵大厦所签订的商住楼交工付款协议和补充协议的其他内容合法有效。证人刘东阳和赵某孝出庭作证证实第三建筑公司不断向宋陵大厦主张权利，故第三建筑公司起诉不超过诉讼时效，宋陵大厦的此项辩称不能成立，本院不予支持。第三建筑公司、宋陵大厦于1997年1月16日签订的交工付款协议显示宋陵大厦欠第三建筑公司工程款67.75万元，扣除之后宋陵大厦还款x元，宋陵大厦仍欠第三建筑公司工程款451元，该款宋陵大厦应当支付给第三建筑公司。宋陵大厦辩称的“工程款已全部付清”的主张不能成立，本院不予支持。第三建筑公司要求宋陵大厦支付违约金x元，对此，宋陵大厦则辩称双方约定的违约金过高，要求予以减少，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用【中华人民共和国合同法】若干问题的解释（二）第二十七条之规定，应当对该违约金予以调整。依照最高人民法院《关于适用【中华人民共和国合同法】若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金不能超过利息损失x.53元的百分之三十，即本院可以支持的违约金最高数额为x.89元。1998年5月双方将承建房屋的钥匙交接完毕，按双方约定的从交工验收之日即1997年1月21日起开始计算至1998年5月31日是496天，每天50元，宋陵大厦应当支付第三建筑公司的保管费为x元，第三建筑公司要求支付1998年6月1日以后的保管费和保管费利息x元的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告巩义市宋陵大厦有限公司支付原告巩义市第三建筑有限公司工程款451元；二、被告巩义市宋陵大厦有限公司支付原告巩义市第三建筑有限公司保管费x元；三、被告巩义市宋陵大厦有限公司支付原告巩义市第三建筑有限公司违约金x.89元；四、以上一、二、三项，被告巩义市宋陵大厦有限公司共应支付原告巩义市第三建筑有限公司款x.89元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2542元，原告负担1492元，被告负担1050元。

宋陵大厦不服原审判决，向本院上诉称：宋陵大厦已经将工程款结清，且多支付了4万余元；第三建筑公司的起诉已超过诉讼时效，我公司原职工刘东阳的证言不应彩信。请求二审法院依法改判驳回第三建筑公司的诉讼请求。第三建筑公司答辩称：双方1997年1月16日的交工付款协议及补充协议约定明确，扣除宋陵大厦已付款，尚欠工程款证据充分，保管费和违约金于法有据；刘东阳和赵某孝的证言可以证明，第三建筑公司多次向宋陵大厦主张权利，第三建筑公司的起诉不超过法定诉讼时效。请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：1997年1月16日，双方签订的交工付款协议及补充协议，是双方经过反复协商后制订的，已经对尚欠工程款的数额及支付时间再次确认，本院予以认定。宋陵大厦未按双方约定全额支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任。宋陵大厦上诉称应当对已付工程款进行通算，因交工付款协议明确载明，其诉称理由不予采信；刘东阳和赵某孝是涉案工程的经办人，且刘东阳是宋陵大厦的原董事长，该证言本院予以采信，第三建筑公司的起诉不超过法定的诉讼时效。故宋陵大厦的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由巩义市宋陵大厦有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长岳修文

审判员刘富江

审判员崔凤茹

二0一0年十月二十九日

代理书记员程晓芳