湖北省宜昌市中级人民法院
行政判决书
(1999)宜中行终字第X号
上诉人(原审原告)邱某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省宜都市人，宜都市流动人口计划生育管理站分流职工，住（略）。
委托代理人刘强，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)宜昌市工商行政管理局(以下简称“市工商局”)，住所地宜昌市X路X号。
法定代表人何某，系该局局长。
委托代理人陶某，系该局法制科干部。
委托代理人高某，系该局生产资料市场生产要素市场管理分局(以下简称“双生分局”)干部。
上诉人邱某乙诉被上诉人市工商局工商行政处罚并行政赔偿一案，不服伍家岗区人民法院(1999)伍行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。
原审法院根据被告的举证和原告的证据材料并经开庭质证后认定：原告邱某甲以邱某甲工作室的名义刊登股票投资操作培训班的招生广告，因其不向学员收费，应属非商业广告；原告以自己在证券投资中曾收益率达51%左右的经验，即在广告中对招生对象承诺投资收益率不低于40%，该承诺只是一种假设，并非实际存在，应属是虚假的；原告要求其学员自备股票保证金15万元，并在申银万国股份有限公司宜昌证券营业部(以下简称“申纸宜昌营业部”)交易，而学员在交易中自负盈亏，原告并未保证其学员收益率不低于40%，也没有推荐就业的措施和办法，原告对其学员的承诺不负任何某任，因此，原告刊登的广告内容违反了《广告管理条例》(以下简称“条例”)第三条规定；被告依据《条例》及《广告管理条例施行细则》(以下简称“细则”)对原告进行处罚是依法行政；被告对原告作出的处罚决定其操作程序符合法律规定，适用法规正确，属合法具体行政行为，对原告提出赔偿请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项规定，判决维持被告对原告作出的宜市工商处字(1999)X号行政处罚决定。案件诉讼费400元由原告负担。
原告邱某甲不服，上诉请求本院撤销原审判决，责成被上诉人退还罚款5000元和赔偿损失600元等，诉称：1、处罚决定择用法律、法规不当。处罚决定在确定管辖范围时择旧弃新，适用《广告法》实施前的《条例》和《细则》，不符合《广告法》第四十九条规定；在确定处罚标准时择新弃旧，未按《细则》第十九条规定的处广告费用二倍以上五倍以下的罚款，而择用《广告法》第三十七条规定的处广告费用一倍以上五倍以下罚款；在确认广告的性质时，则又依据上诉人应不受该法调整的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称“暂行办法”)第二十四条规定。2、处罚决定对广告内容定性为虚假错误。上诉人在广告中载明的培训目标清晰、明白，符合《条例》要求；上诉人提供的自己参加“东方杯”证券投资实战比赛获得资金收益率51%及培训班接收的学员的收益情况，证明培训目标能够达到，无虚假不实之处；其培育证券经纪人，是指培养、传授证券经纪业务知识，没有对证券投资者造成欺骗和误导；对操作成绩优异者优先推荐就业，上诉人开办的工作室将直接择优聘用帮手，学员自己也可以直接从事职业股票投资，因此，推荐就业不属虚假；上诉人刊登的广告宣传的服务本身是客观的，内容是真实的，被上诉人认定为虚假错误。3、处罚决定依据《条例》进行处罚，但其复议、起诉的期限又适用《广告法》的规定错误。4、被上诉人下属双生分局以自己的名义制发陈述申辩、听证通知属越权执法。5、被上诉人执法人员向上诉人索取证据时隐瞒真实身份，其行为违反了办案程序的规定。6、被上诉人只处罚上诉人而未处罚广告经营者不公。7、原审判决有失公正，原判认为上诉人的广告违反了《暂行办法》的规定不当，上诉人属个人证券投资者，不属该办法规范的对象；原判认为上诉人并未有保证其学员收益率不低于40%和没有推荐就业的措施和办法缺乏事实依据。
被上诉人市工商局辩称：被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定适用法规正确，依据的事实清楚，定性准确，办案程序符合程序法规的规定。原审判决以事实为依据，以法律为准绳，判决维持被诉具体行政行为正确。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、《宜昌日报》99年7月1日第一版刊登的股票投资操作培训班招生广告及招生广告草稿。2、《宣昌日报》社收取邱某甲工作室广告费收据。3、培训班已报名的试训人员登记名单。4、对邱某甲的询问笔录。5、立案审批表。6、听证通知书及送达证。7、关于邱某甲发布虚假广告案的调查终结报告。8、《广告法》、《条例》、《细则》、《暂行办法》。9、国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》及相关学理资料。10、处罚决定书及送达证等。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、宜都市场流动人口计划生育管理站证明。2、学员王波证明。3、学员王波、李雪原、陈瑶、李云云、徐飞及邱某甲99年6月至8月间股票买卖凭单。6、处罚决定书、陈述申辩听证通知书。5、申银宜昌营业部证明。6、《长江日报》99年7月30日刊登的邱某甲参加“东方杯”投资实战大赛情况。7、打字、复印、车票单据。8、规范性文件和相关学理资料等。
上述证据已经原审法院开庭质证，与被诉具体行政行为的内容及当事人的争议具有关联性。本院根据上述证据认定事实和摘抄相关规范性文件条款如下：
邱某甲系宜都市流动人口计划生育管理站分流职工，现在申银宜昌营业部设户参与股票投资。1997年7月1日，邱某甲在《宜昌日报》第一版刊登《庆祝(证券法)实施喜迎股市新纪元跨世纪股票投资操作培训班隆重招生》广告，广告中载有“培训对象……具有股票交易保证金15万元的经济条件”，“培训目标……累计资金收益率平均不低于40%，为……证券市场培育高某质职业证券投资者和证券经纪人”，“培训组织……由邱某甲负责组织实施”，“学员待遇……学员在交易中自负盈亏，培训班免收学费……操作成绩优异者优先推荐就业”等内容。1999年7月7日《宜昌日报》社收取了广告客户邱某甲工作室的上述广告费3000元。邱某甲在刊登广告前后，从1999年6月28日至7月27日已招收学员5人，从6月28日至8月30日间，5名学员同邱某甲买卖股票的收益率在10%至20%不等。邱某甲未向学员收取培训费。1999年，邱某甲参加武汉国投东方证券营业部组织的第二届“东方杯”证券投资实战大赛中，取得第二名，收益率为51.73%。广告刊登后，市工商局下属双生分局于1999年7月12日对邱某甲进行了询问，7月13日立案并调查取证，7月15日送达陈述申辩通知书，7月19日送达听证通知书，邱某甲在听证通知书备注栏中签有“本案事实清楚，不要求听证”的内容。同日该案承办人员制作了调查终结报告，市工商局作出了宜市工商处字(1999)X号行政处罚决定书，7月20日送达。决定书中查证：邱某甲以邱某甲工作室的名义，在《宜昌日报》1999年7月1日第一版发布股票投资操作培训班招生广告，广告中含有“累计资金收益率平均不低于40%，为进入稳定发展的证券市场培育高某质的证券投资者和证券经纪人。……操作成绩优异者优先推荐就业”等虚假内容，欺骗和误导证券投资者，其行为违反了《条例》第三条规定，根据《细则》第十九条第一款规定，决定对邱某甲处罚款5000元人民币，并责令其在《宜昌日报》上发布更正广告，清除影响。处罚决定送达的当日，双生分局给邱某甲开具了收取罚款5000元的票据。
《广告法》第四十九条……本法实施前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。《条例》第三条广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何某式欺骗用户和消费者。第十八条广告客户……违反本条例规定，由工商行政管理机关根据情况轻重，分别给予下列处罚：(五)罚款。第二十一条……施行细则由国家工商行政管理局制定。《细则》第十九条第一款广告客户违反《条例》第三条……规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者，责令在相应的范围内发布更正广告……，没有违法所得的，处一万元以下的罚款。国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》载明：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的……服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的……服务的主要内容(包括……服务所能达到的标准……)是否真实。……广告宣传服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。《暂行办法》第二十四条证券……投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动；(二)向投资人承诺证券……投资收益。
根据认定的上述事实及上述的相关规定，本院认为：根据《条例》第十八条规定，被上诉人对上诉人以违反《条例》的规定有权作出处罚决定；被上诉人在作出处罚决定前，对上诉人履行了法定的陈述申辩、听证告知义务；在履行该义务的过程中，被上诉人以下属的双生分局的名义进行告知，使其与作出处罚决定的主体不一致，其做法不当，但并未影响上诉人陈述申辩和听证权的行使；被上诉人查证上诉人在《宜昌日报》上发布广告的事实证据充分；对广告中载明的使学员“累计资金收益率平均不低于40%”，“培育证券经纪人”“优先推荐就业”等内容，认定为虚假，属欺骗和误导证券投资者，其定性能够成立；上诉人作为个人参与证券投资，明知股市有风险，不应在广告中承诺投资收益率，且该承诺也是法规禁止的行为；上诉人在承诺投资收益率的同时，又明确学员在交易中自负盈亏，且投资收益率也无明确的起止时间，证明其承诺并不真实，具有误导性；上诉人因不具备培训证券经纪人的主体资格，广告中载明的培育证券经纪人是不能兑现的，该内容应属虚假；其推荐就业的内容因不明白，不符合《条例》规定的要求；被上诉人认定上诉人所发布的广告内容虚假，其定性正确；上诉人通过广告进行招生，为学员培训义务提供服务，因无证据证明上诉人存在着通过广告招生而获取广告效益的事实，其广告应具有非商业广告的性质；被上诉人认定上诉人发布的广告内容，违反了《条例》第三条规定，并依据《细则》第十九条第一款规定对上诉人进行处罚，其适用法规和规章的规定正确，处罚的种类及幅度在其规定的范围之内；处罚决定中告知上诉人的复议、起诉期限符合《广告法》第四十九条的规定；被上诉人对上诉人作出的具体行政行为合法适当。
上诉人认为被上诉人在处罚决定中择用法律、法规不当的理由不能成立；其处罚幅度上诉人认为不符合《细则》规定的处广告费用二倍以上五倍以下的罚款有误，处罚所依据的是经98年修改的《细则》第十九条；上诉人以自己参赛收益率曾达到51.73%和广告前后招收的学员其收益率也在10%以上为依据，认为广告中承诺收益率不低于40%是真实的，该主张的证据只能证明已发生的事实，而不能证明广告中的承诺是真实的；上诉人认为被上诉人违反法定程序，因证据不足不能认定影响被诉具体行政行为合法性的成立；被上诉人执法人员收集的培训班学员档案空白卡，因收集方式不当。本院不作为证据采用；被上诉人只处罚上诉人而未处罚广告经营者，不能以此认定被上诉人对上诉人作出的处罚显失公正；原审判决以法规禁止向投资者承诺投资收益率为由，认为其投资收益率不应该进入广告内容并无不当；原审法院对本案的审理程序合法，其判决认定的事实清楚，适用法律条款正确；上诉人上诉理由和主张及赔偿请求，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费200元，由上诉人邱某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长汪本雄
审判员何某亚
审判员曹斌
一九九九年十二月二十二日
书记员冀琦芳
