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上诉人张某甲、卓某乙、卓某丙与被上诉人杨某某因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书
当事人:   法官:   文号:(2009)信中法民终字第116号

上诉人(原审原告)张某甲,女,X年X月X日生。

上诉人(原审原告)卓某乙,男,X年X月X日生。

上诉人(原审原告)卓某丙,男,X年X月X日生。

委托代理人吴某某。

被上诉人(原审被告)杨某某,男,X年X月X日生。

委托代理人李某某、张某丁。

上诉人张某甲、卓某乙、卓某丙与被上诉人杨某某因建设工程施工合同纠纷一案,不服潢川县人民法院(2008)潢民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,现已审理终结。

原审查明,2001年8月,原告张某甲之夫卓某俊同被告杨某某就承建其自有的座落于潢川县X路口的加峰大厦签订建设工程施工合同,在该合同中约定,由卓某俊按原告提供的图纸(图纸为七层框架结构)以包工包料的形式进行施工,工程造价为206万元,由工程师杨某绪监理,同时双方还对其他事项进行了约定。合同签订后,卓某俊即组织人员进场施工。在施工过程中,卓某俊又按照被告的要求,对主楼七层的个别工程部分进行了施工变更;同时其还按被告的安排在原七层的基础上增加二层;此外在原主楼旁新建一七层高的副楼,并增加主、副楼铝合金窗(不含玻璃幕及续建工程窗)工程施工。2005年8月,郑州大学建设工程鉴定加固中心对加峰大厦全部工程进行了结构安全性鉴定,经鉴定该大厦各项指标正常,该楼现已投入使用。上述工程河南省鑫诚工程造价咨询有限公司豫鑫诚司鉴所[2008]建价字第X号(补)鉴定报告书鉴定:“加峰大厦合同主体工程(七层)造价x.85元;增加两层楼层工程造价x.87元;变更项目工程造价x.61元;续建副楼工程造价x.22元,铝合金窗工程造价x.46元,故加峰大厦工程总造价为x.85元。”而被告杨某某自2002年1月5日起至2005年6月29日期间其分20次向卓某俊及家人支付款共计x元。

另查,卓某俊因病于2006年3月18日死亡,其现有法定继承人:妻子张某甲、长子卓某乙、次子卓某丙。

原审认为,施工人卓某俊未取得建筑施工企业资质的情况下以其个人名义与被告杨某某签订建设工程施工合同,该合同违反我国法律的强制性规定,属无效合同。但卓某俊作为施工方对加峰大厦工程进行了施工,其所承建的主楼、副楼经结构安全鉴定均符合规定,且被告杨某某也已投入使用多年,其所承建的工程应视为竣工验收合格,故施工人请求支付工程款的请求应予支持。卓某俊与杨某某在合同中约定按照206万元对七层部分进行结算,其结算方式为固定价结算,故对该施工主楼工价格应参考原合同价格执行。而该块工程依照司法解释规定,不属于鉴定范围,故对鉴定书中对该块工程造价为x.85元的评定,本院不予采纳。在对加峰大厦施工过程中,承包人卓某俊还对该工程按照发包方的要求进行了增加、变更和续建,该部分双方未签订协议,故对增加变更和续建部分,其结算价款应按照豫鑫诚司鉴所[2008]建价字第X号(补)鉴定报告书中鉴定认可的增加两层楼层工程造价x.87元;变更项目工程造价x.61元;续建副楼工程造价x.22元,铝合金窗工程造价x.46元,由被告向其支付。被告辩称已基本结清欠款,不应再进行结算和对造价鉴定不认可的理由不成立。双方对垫资利息没约定,故对原告给付利息的请求不予支持。承包人卓某俊在死亡后其对被告人所享有的债权,依法应有其法定继承人承受,故三原告对被告诉讼于法有据,予以支持。故判决:被告杨某某于本判决生效之日起十日内支付原告张某甲、卓某乙、卓某丙工程款x.16元。案件受理费x元、财产保全费5000元、鉴定费x元,合计x元,由被告杨某某负担x元,三原告负担x元。

张某甲、卓某乙、卓某丙上诉称,河南省鑫诚工程造价咨询有限公司的《鉴定报告书》不是对整个工程进行的鉴定,部分工程量并没有计算在内,此事实从鉴定机构与原审法院的工作联系函及鉴定机构对鉴定书的说明书中可知,故原审仅依据此鉴定结论确定工程款多少,显然错误;双方都认可门口的地坪、副楼地下室、化粪池等工程项目属合同外项目,也认可价款为十万元,原审确未予确认;原审认定施工合同无效,那么,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,法院审理无效的建设工程合同纠纷时,合同约定有工程价款的应尊重合同双方对价款的约定,没有约定价款的可以鉴定。双方对主楼七层价格为206万没异议,对增加的两层及副楼,虽没文字合同,但被上诉人在原审答辩及庭审中反复强调分别为50万和170万元,上诉人对此价格也认可,但原审却选择使用,主楼按双方约定的206万支持,增加的二层、副楼及变更的项目却撇开双方约定按鉴定价判决,显然自相矛盾,要么都按鉴定结论判决,要么都依双方约定判决。原审同样情况不同对待、导致判决错误,原审笼统地将案件受理费与其他诉讼费用让双方分摊有违公平原则,被上诉人迟延履行义务,应承担大部分或全部诉讼费用,请求改判。

杨某某答辩称,申请鉴定是上诉人,委托鉴定机构是法院依法履行,鉴定机构是具有鉴定资质并依法成立,鉴定结论合法,x.46元铝合金窗工程本身就包括在合同约定的总款中,此项不应计算在上诉方所承建的总工程款中,原审依鉴定和双方发生的行为定案依据正确;大厦门口的地坪、附楼地下室、厕所等工程量,不应计入总工程款中,该款随着工程的竣工其十万元已全部支付给上诉人;施工合同无效,并不代表合同约定的内容无效,原审依合同约定和鉴定判决合法;造成本案的发生,是上诉人未按合同约定完成施工进度,致无法提交竣工验收报告,被上诉人不应承担任何费用,原判正确,请求维持。

经审理查明,原审认定上诉人的被继承人卓某俊承包被上诉人杨某某的建筑工程并对主楼七层签订合同约定价款206万元等事实正确。另查明,主楼增加的二层,双方约定造价为50万元,附楼九层,约定价款170万元,但附楼现只施工七层(其中第七层只有四周墙体),双方还认可门口地坪、副楼地下室、化粪池、大楼梯为10万元。

本院认为,上诉人被继承人承建被上诉人的楼房工程已交付使用,双方对工程价款有约定的应按合同的约定结算支付工程款,原审依据合同的约定,对主楼按206万元价款结算符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第十六条之规定,本院应予支持,但主楼增加的两层双方均认可口头约定工程价为50万元,亦应按其约定价结算工程款,原审将增加的两层按鉴定价x.87元结算不当,应予以纠正;副楼是按约定价结算还是应按鉴定价结算问题,经查,虽然双方认可副楼约定价为170万元,但170万元是建九层还是建七层,双方存在争议,现该副楼仍未封顶完工,故原审对未完工的副楼按鉴定价x.22元结算是正确的;上诉人称《鉴定报告》的结论不全面、部分工程并没有计算在内的问题,因该工程主楼价款有合同的约定,该鉴定与主楼约定价款没有关联,如保险费等不应另计入,对于副楼是否有漏鉴定少判的问题,因鉴定部门给法院的函证实,上诉人提出的未计入部分双方有争议,尺寸描述不清,无法计入,原审依据鉴定报告判决适当,但门口地坪、副楼地下室、化粪池、大楼楼梯属合同外增加的工程,双方认可价格10万元,应予认定。被上诉人称此10万元已支付,没有提供充分证据证实,原审仅凭被上诉人的工人的证言认定理由不足,且证人亦未到庭作证,本案其他已付工程款双方均有收条证明,而该十万元工程款数额大却没打收条,亦不符合双方付款习惯,故原审对此项处理不当,本院应予以纠正;原审诉讼费用负担显失公平,本院应予以调整,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项的规定,判决如下:

一、撤销潢川县人民法院(2008)潢民初字第X号民事判决;

二、杨某某于本判决生效之日起十日内支付张某甲、卓某乙、卓某丙工程款人民币x.29元。

一审案件受理费x元、财产保全费5000元、鉴定费x元,合计x元,由杨某某负担x元,三上诉人负担x元;二审案件受理费x元,由上诉人负担x元,被上诉人负担8000元。

本判决为终审判决。

审判长马萍

审判员李某本

审判员张辉家

二OO九年四月十六日

书记员吴某

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