原告缪某某，原系某复合材料（上海）有限公司员工。

委托代理人罗某某，上海全程律师事务所律师。

委托代理人陆某某，上海全程律师事务所律师。

被告某复合材料（上海）有限公司。

清算组组长x＊＊。

委托代理人林某某，上海市某律师事务所律师。

委托代理人丁某某，上海市某律师事务所律师。

原告缪某某诉被告某复合材料（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2009年12月29日受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序并依法组成合议庭，分别于2010年2月24日及5月6日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人罗涵君、被告两委托代理人均到庭参加诉讼，原告委托代理人陆伟华于2010年2月24日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告缪某某诉称：原告于2008年7月1日进被告某复合材料（上海）有限公司处工作，双方订立了无固定期限劳动合同，约定原告每月工资人民币25,000元、补贴为3,817.4元，并有权按照被告业绩及原告的表现获得年度可变奖金。2009年7月15日，被告单方解除劳动合同。同年8月4日，原告又收到以公司解散为由解除与原告劳动合同的通知。现上海市劳动争议仲裁委员会作出沪劳仲（2009）办字第X号裁决书中认定被告违法解除劳动合同，但认定其无须向原告支付年度奖金、违法解除劳动合同的赔偿金剩余部分、延迟支付工资及年度奖金的补偿金、有薪假期的补偿金、代通金、报销费用以及合理支出明显有误，对原告的请求均未予支持，原告对此不服。据此，原告要求判令被告：1、按比例支付2008年7月至12月的年度奖金30,000元及2009年1月至7月15日的年度奖金32,500元；2、支付因其延迟支付2009年7月半个月工资及2008年7月至12月年度奖金而应支付的25%经济补偿金共计10,523.51元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分2,719.97元（扣除被告已支付的经济补偿金及多支付的半个月工资）；4、支付未休有薪年假补偿金11,924.44元；5、支付应报销的费用150元；6、支付因被告违法解除劳动合同而导致原告与被告进行协商所发生的合理支出共计355元；7、支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通金24,188.05元；8、支付两个月工资共计48,376.10元作为解职补偿安置费。

被告某复合材料（上海）有限公司辩称：原告与被告于2008年7月1日起建立劳动关系，8月15日签订无固定期限劳动合同。原告的诉讼请求应当驳回，理由如下：1、被告不存在非法解除与原告的劳动合同。2009年7月15日的通知是公司将进行经济性裁员这一决定向员工所发出的，但是公司管理人员绝大多数签订的是无固定期限劳动合同（包括原告），不属于初步裁员的范围。7月15日发出通知至7月30日公司被批准解散期间，被告与原告及其他相关员工就协议解除劳动合同的补偿方案进行两次协商，由于双方未达成一致意见，故协商未果。7月15日的通知是被告单方提出的协商解除劳动合同的方案，原告等员工在协商过程中明确签署不同意的意见，原告在解除劳动关系与否的问题上有着充分的自主选择权，在公司未得到批准解散批文前，原告是公司的员工。7月30日，被告得到政府部门批文后，正式停止经营，成立清算组，依法终止与员工的劳动关系；2、公司在严重亏损并决定提前解散的情况下，没有义务向其员工发放可变年度奖金；3、双方的劳动关系在7月15日发出通知时并未解除，倘若此时双方签订协议，公司则有义务支付员工代通金即一个月工资。公司是在7月30日经批准提前终止经营才与员工终止劳动合同，是依法终止，不存在支付员工代通金；4、有薪假期不是年休假，法律没有规定必须支付未休有薪假期的补偿金。原告已经休完年休假；5、原告要求支付的解职安置费、因其为解决争议产生的自备车加油费用等无法律依据，劳动合同亦未有约定；6、报销费用应当按照9月15日通知的要求予以解决。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、上海市劳动争议仲裁委员会作出的沪劳仲（2009）办字第X号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序，并对裁决书中所查明的事实无异议；

2、护照及外国人就业许可证各一份，就业许可期限自2008年9月9日至2009年9月9日止，就业许可证是需要与公司签订劳动合同之后才能办理，而实际双方的劳动关系自2008年7月1日起就已经建立，以此证明原告在被告处就职；

3、2008年8月15日原告与被告签订的自2008年7月1日起的无固定期限劳动合同一份及其附件，以此证明双方劳动关系于2008年7月1日建立，合同约定原告每月工资为人民币25,000元、补贴为3,817.40元，并有权按照被告业绩及原告的表现获得年度可变奖金，同时自2008年起享有有薪假期；

4、2009年7月15日劳动关系终止通知书（编号为通字第X号）一份，以此证明被告以公司经营严重亏损，资不抵债，生产情势发生严重困难，难以为继为由，单方解除了与原告的劳动关系；

5、2009年7月31日劳动关系终止通知书（编号为通字第X号）、8月3日终止劳动关系证明书及快递凭证各一份，以此证明被告以公司提前解散为由，再次告知原告自7月30日起单方解除劳动合同，这只是被告就前面违法解除劳动合同而进行的补救措施；

6、2009年8月20日关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书（编号为通字第X号）一份，以此证明被告向原告寄交通知并说明欲支付7月工资及一定的补偿金；

7、2009年6月原告手机话费发票联一份，以此证明应予报销的该月手机话费为人民币150元；

8、车辆通行费发票四张及加油费发票一张，以此证明原告与被告协商单方违法解除劳动关系事宜而支付的合理支出共计人民币355元；

9、2009年7月2日通知一份，以此证明是被告不提供原告工作，为配合公司审计而在家。

经质证，被告对证据1无异议，并对仲裁裁决所查明的事实均予以认可；被告对证据2无异议，认可双方自2008年7月1日起建立劳动关系，但劳动合同是在8月签订的；被告对证据3的真实性无异议，但认为公司发放年度可变奖金是根据公司奖励计划来计算和支付，还依据公司对于个人的考核以及公司的盈利状况来发放，在公司没有盈利的状况下没有该奖金；被告对证据4的真实性无异议，但认为该通知仅是一个方案，双方后来的行为也证明事实上未解除劳动关系，双方的劳动关系持续至7月底；被告对证据5的真实性无异议，认为7月15日之后协商未果，实际双方解除劳动关系的时间为7月30日；被告对证据6的真实性无异议，认为8月20日被告为支付员工相应钱款，已经尽了最大的努力，对员工的工资优先解决；被告对证据7的真实性无异议，但认为因劳动合同未有约定，故手机费不应当由被告承担；被告对证据8的真实性无异议，但认为不应当由被告支付；被告对证据9无异议，认为是被告已给原告休假并发放了工资。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

10、2008年8月15日原告与被告签订的自2008年7月1日起的无固定期限劳动合同一份及其附件（同原告证据3），以此证明双方之间存在劳动关系以及合同约定的权利义务；

11、2008年度财务报表及审计报告一份，该份报告显示：被告2008年度发生亏损计人民币15,474,586元，在2008年12月31日，流动负债高于流动资产18,823,235元，以此证明公司因亏损严重而未制定奖励计划；

12、2009年7月2日注意事项一份，以此证明在7月2日至30日期间，被告要求员工在未接到公司通知之前无须上班并享有带薪休假；

13、2009年7月6日股东决定一份，因为笔误，将时间误写为2006年7月6日，以此证明因公司亏损，经公司投资人决定解散公司；

14、2009年7月24日及29日会议记录各一份及终止劳动合同签收单一份，双方在商谈前，首先确认劳动关系继续存续，公司与员工就协商解除劳动关系事宜举行会议，因员工坚持要求额外多支付4个月的工资才同意解除劳动关系，故导致协商未果。原告在签收单中第二列签有其英文名字并注明“x”，表明拒绝解除劳动关系和协商解除的方案，以此证明原告在收到7月15日通知后不同意解除劳动关系，协商期间双方的劳动关系是继续存在的；

15、2009年7月30日上海市金山区人民政府〔2009〕X号关于某复合材料（上海）有限公司提前终止经营的批复一份，以此证明被告经政府批准同意提前终止营业并要求依法成立清算小组；

16、2009年7月31日股东决定一份，以此证明被告依法成立清算小组，开始进入清算程序；

17、2009年7月31日被告作出的劳动关系终止通知书一份（编号：通字第X号），以此证明公司自7月30日起依法终止与原告的劳动关系；

18、2009年8月3日被告出具的终止劳动关系证明书一份（编号：终字第X号），以此证明公司依法及时向原告出具终止劳动关系证明；

19、2009年8月20日被告出具的关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书一份（编号：通字第5005）号，以此证明被告及时足额发放原告7月工资及终止劳动关系经济补偿金；

20、付款凭证及明细各一份，以此证明被告已支付原告7月工资及经济补偿金共计人民币39,002.05元；

21、休假申请单八张及员工请假单一张，以此证明原告已休完年休假9.5天，有薪假期1天；

22、2009年9月14日被告作出的关于报销要求的通知一份（编号：报销通字第X号），以此证明被告按照规定对业务有关费用予以报销。

经质证，原告对证据10无异议；原告对证据11的真实性无异议，但认为账面亏损是由于注册资金没有完全投入，不能成为不支付奖金的理由；原告对证据12的真实性无异议，但认为注意事项后还附有一份通知，即原告提供的证据9；原告对证据13的真实性无异议，认可时间为笔误，应当是在2009年7月6日，但认为被告是经济性裁员；原告对证据14中二份会议记录的真实性有异议，7月24日的会议记录无员工签字，7月29日的会议记录员工仅在记录内容前“出席员工”一栏中签字到会，但内容不真实，不认可其内容。签收单无异议，第二列确有原告英文签名，但原告拒绝的是被告违法解除劳动合同的行为及赔偿方案；原告对证据15、16、17、18的真实性无异议，但认为解除劳动关系在提前终止经营之前；原告对证据19的真实性无异议，但认为被告只计算了带薪年休假天数，未计算合同约定的有薪假期天数；原告对证据20的真实性无异议，但认为7月份工资被告延迟支付；原告对证据21的真实性无异议，但认为原告当时工作未满一年，尚未有带薪年假，只休了10.5天有薪假期；原告对证据22的真实性无异议，但认为被告未实际履行。

经审核，证据1，被告无异议，故本院予以采信，双方当事人对仲裁裁决所查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据2，被告无异议，故本院予以采信；证据3－9，被告对真实性无异议，故本院均予以采信；证据10－12、15－22，原告对真实性无异议，故本院均予以采信；证据13，原告无异议，且认可时间应是2009年7月6日，故本院予以采信；证据14，原告对签收单无异议，故本院予以采信。原告对会议记录有异议，因7月24日会议记录无相关人员签字，7月29日会议记录中仅有出席人员签到，未对内容进行确认，故本院无法据此认定双方商谈的具体内容。

根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原告缪某某于2008年7月1日起进被告某复合材料（上海）有限公司工作，担任行政经理。同年8月15日，双方签订无固定期限劳动合同，约定固定年薪为人民币300,000元，平分为12个月发放。同时约定，员工有权获得可变的年度奖金，该奖金根据公司的奖励计划计算和支付，并基于员工的销售业绩和其他表现。公司将不时自行决定对奖励计划进行审核并做出必要调整。奖金总额为固定年薪的20%，可达到的最高奖金额以固定年薪的25%为限，可变部分薪酬的计算视下列参量而定：奖金总额的45%视被告的x（目标达成情况）而定，奖金总额的40%视被告的经营性现金流（目标达成情况）而定，奖金总额的15%视个人的目标达成情况而定。另约定，员工累计工作满一年后应有权享有带薪年假。自2008年起有薪假期为15天，如果员工在某一日历年结束前离开公司，该年度年假将根据该年实际工作期间按比例计算。2009年7月2日起，被告要求原告移交由原告使用的相关资产设备，离开公司并等候公司通知，在未接到公司通知之前，无须到公司上班并享有带薪休假。同年7月6日，被告作出股东决定，因经营管理需要，解散公司。同年7月15日，被告向原告发出劳动关系终止通知书，表示因国际经济危机，导致公司经营发生严重亏损，资不抵债，生产情势发生严重困难，难以为继，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律法规的规定，通知原告自2009年7月15日起双方的劳动关系终止，工资计算至7月15日为13,954.14元（已代扣个人所得税），代通金28,817.4元，经济补偿金14,814元。同时该通知要求原告于7月20日至24日至公司办理离职移交手续。原告及其他员工收到该通知后，分别于7月24日及29日与被告进行商谈，但双方商谈未果。同年7月24日，原告在终止劳动合同通知书签收单上签字并注明“x”。同年7月31日，被告再次向原告发出劳动关系终止通知书，表示鉴于双方签订的劳动合同因公司提前解散而无法履行，自清算开始之日即2009年7月30日起双方的劳动关系正式终止。同年8月3日，被告向原告出具终止劳动关系证明书，确认原告入职日期为2008年7月1日，劳动关系终止日期为2009年7月30日。同年8月20日，被告清算组向原告发出关于劳动关系终止后工资、经济补偿金等的支付通知书，确认原告7月税后工资为24,188.05元，经济补偿金共计14,814元（月平均工资为28,817.40元，不高于上海市上年度职工月平均工资的3倍即9876元作为经济补偿金基数，补偿1.5个月）。被告清算组已支付原告上述款项共计39,002.05元。同年9月14日，被告清算组向原告发出关于报销要求的通知，告知原告关于在公司清算前发生的与开展公司业务有关的费用报销问题，可按要求予以申请，清算组经核实后，合理的、符合财务报销制度的，将予以报销。

另查明，2009年7月30日，上海市金山区人民政府作出金府外经〔2009〕X号批复，同意被告提前终止经营，并依法成立清算小组。同月31日，被告成立清算小组。

又查明，原告《外国人就业证》有效期为2008年9月9日至2009年9月9日。

再查明，原告在被告处工作期间共休假10.5天。

2009年9月3日，原告缪某某申请劳动仲裁，要求被告：1、支付2008年7月至12月的年度奖金人民币30,000元及2009年1月至7月的年度奖金35,000元；2、支付因其延迟支付2009年7月工资、补贴及2008年7月至12月年度奖金而应支付的25%补偿金共计13,547.01元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金14,814元；4、支付带薪年休假补偿金11,924.44元；5、支付代通金24,188.05元；6、支付两个月工资共计48,376.10元作为解职补偿安置费；7、支付报销费用150元；8、支付因违法解除而导致原告与被告进行协商所发生的合理支出355元。上海市劳动争议仲裁委员会认为，因公司亏损而未制定年奖计划，故不发放原告年度奖金并无不妥；双方劳动关系已经于第一份劳动关系终止通知书而终止，被告未提供该行为的合法性，故该终止行为属于违法终止劳动合同的行为，被告应当支付原告违法终止劳动合同赔偿金。但被告支付的金额已经超过其应当支付的赔偿金金额，故无需再向原告支付赔偿金；原告可享受年休假天数为0，而15天有薪假期并非年休假概念，且双方未约定有薪假期未享受可折算成工资，故原告要求被告支付带薪年休假补偿的请求缺乏依据；原告主张代通金、解职补偿安置费于法无据；报销费用及因协商发生的合理支付，无合同约定或法律规定。故于2009年12月16日作出裁决，对原告的申诉请求不予支持。

仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。

本院认为，本案的争议焦点之一在于被告是否应当发放原告年度奖金。根据双方签订的劳动合同约定，员工有权获得可变的年度奖金，该奖金根据公司的奖励计划计算和支付，并基于员工的销售业绩和其他表现。故是否对员工发放可变的年度奖金及奖金的具体金额均由被告根据实际情况作出。本案中，被告因严重亏损而未制定年奖计划，且目前已进入清算程序，因此未发放原告年度奖金并无不妥。故对原告要求被告支付2008年7月至12月年度奖金人民币30,000元及2009年1月至7月15日年度奖金32,500元的诉讼请求，本院不予支持。

本案的争议焦点之二在于被告是否应当支付原告因其延迟支付2009年7月半个月工资及2008年7月至12月年度奖金的25%经济补偿金共计人民币10,523.51元。根据规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中，因原告诉请的年度奖金无依据，故原告要求支付该年度奖金的25%经济补偿金，本院不予支持；根据双方签订的劳动合同约定，公司应不迟于次月10日将当月薪酬支付给员工，因此，原告7月工资应当不迟于8月10日前支付，但由于被告已于7月底进入清算程序，其未及时发放原告工资并非故意克扣或无故拖欠，故对原告要求支付该7月半个月工资25%的经济补偿金，本院亦不予支持。

本案的争议焦点之三在于原告与被告的劳动合同何时终止及该行为是否构成违法终止。根据规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，被告已经于2009年7月6日作出提前解散的股东决定，而且，该公司已经于7月2日起要求员工在家等待通知，实际已经不再经营，原告作为公司高级管理人员，对于公司的经营状况应当有一定的了解。该公司因其经营困难，难以为继，并决定将公司解散，故于7月15日向原告发出劳动关系终止通知书，符合法律规定。对原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。本院认为，该份通知书从内容上看，就是一份终止劳动关系通知，并非如被告所述仅仅是与员工协商解除劳动关系的方案，同时该份通知也不是合同法中所称要约，与要约性质不同，通知应当在送达原告处即发生效力。在事后双方的商谈也仅仅是针对违法终止及补偿金等问题，被告亦未明确向原告告知该通知仅仅是份协商内容或该通知不对原告发生效力，故并不能改变通知书已经自到达原告处起发生效力的事实。被告认为第一份通知书后双方劳动关系实际未终止，原告则认为双方劳动关系已经于7月15日终止，因被告未提供有效证据证明在发出通知后双方劳动关系实际尚未终止，故本院认为双方的劳动关系已于2009年7月15日终止。7月31日再次发出的劳动关系终止通知书未对之前的终止通知作出合理解释，故该份通知不发生法律效力。根据法律规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动关系的，应当支付劳动者经济补偿金。劳动关系应当自用工之日起建立，根据原告所持有的外国人就业证的有效期限，用工之日应当自合法就业即2008年9月9日起计算。根据规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，故被告应当支付原告一个月工资的经济补偿金。因原告月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按月平均工资三倍的数额即9876元（x）支付。本案中，鉴于被告向原告所发出的通知书中确认支付原告税后工资为人民币13,954.14元（计算至7月15日）、代通金为28,817.4元、经济补偿金为14,814元（9876元/月X1.5个月），虽高于法律规定应当支付的款项，但通知书已发生效力，被告应当按照该通知书承诺的金额支付原告上述款项。被告已支付原告7月工资及经济补偿金共计39,002.05元，应当予以扣除。故被告还应当支付原告代通金及经济补偿金差额共计18,583.49元。

本案的争议焦点之四在于被告是否还需支付原告未休有薪年假补偿金。本案中，劳动合同约定原告累计工作满一年后开始享有年假，累计工作满一年但不满十年的，年假天数为5个日历日。另合同中约定了原告自2008年起有15日的有薪假期。对于年休假的规定，未违反有关规定，本院予以确认。原告已经休完工作期间的年休假，其向本院主张的是未休有薪年假的补偿金。本院认为，有薪年假是法定年休假之外双方的约定，鉴于劳动合同中对有薪年假未享受是否可以折算成工资及折算方法均未作出约定，故对原告要求被告向其支付未休有薪年假补偿金人民币11,924.44元的诉讼请求，本院不予支持。

本案的争议焦点之五在于被告是否应当支付原告报销费用、因协商所发生的合理支出及解职补偿安置费。本院认为，对于上述费用，无相关法律法规予以规定，劳动合同亦未有约定，而原告无其他证据证明应当由被告支付上述费用。故对原告要求被告支付报销费用人民币150元、因协商所发生的合理支出355元及解职补偿安置费48,376.10元的诉讼请求，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（七）项、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告某复合材料（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告缪某某代通金及终止劳动关系经济补偿金差额共计人民币18,583.49元；

二、驳回原告缪某某的其他诉讼请求。

如果被告某复合材料（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币10元（已预缴），由被告某复合材料（上海）有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长奚利强

审判员唐军花

代理审判员马永强

书记员李青