上诉人（原审原告）廖某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）黄某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）刘某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）陈某丙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）陈某丁，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）钟某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）曾某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人（原审原告）刘某戊，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人吴玉晖，江西海融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）黄某己，男，成年，汉族，住（略）。

委托代理人尹伟，江西仁天律师事务所律师。

上列上诉人因合伙经营纠纷一案，不服定南县人民法院（2007）定民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2007年2月11日，原、被告之间及岿美山钨矿568坑口其他合伙人在定南县汇元酒店以公开竞标的方式，对568坑口2007年2月1日至2009年1月15日的经营承包权进行竞标，经坑口所有合伙人商定，招标底价为2000万元，最终被告黄某己以2143元取得该时期的经营承包权。嗣后，被告与568坑口所有合伙人签订《协议书》一份。按《协议书》约定，总承包款分作六期付清，第一期付款时间为2006年12月付220万元；第二期付款时间为2007年6月17日付220万元；第三期付款时间为2007年9月23日付440万元；第四期付款为2008年1月3日付440万元；第五期付款时间为2008年6月6日付440万元；第六期为2008年9月12日付清剩余承包款。协议签订后，被告黄某己按照《协议书》约定已向568坑口交付第一期、第二期两期承包款440万元。当第三期承包款到期后，由于被告黄某己未按照协议约定交付第三期承包金440万元，2007年9月24日（农历8月14日）经坑口全体合伙人讨论决定，终止与被告的承包协议，由坑口全体合伙人接管坑口。在坑口接管后不久又以693万元承包价，由曾某某承包经营，并签订《岿美山钨矿568坑口承包合同》。为此，原告等人以要求被告给付合伙经营权价款158万元（占坑口股份额36℅）为由诉至法院。另查明，岿美山钨矿568坑口共有22个股份组成，原告廖某某等人占有股份7.5股，被告黄某己占股份0.9股，其他合伙人占有股份13.6股。

原审认为，岿美山钨矿568坑口所有合伙人通过竞标方式对坑口承包经营权公开竞标，是经过所有合伙商议一致，共同决定的，在本案被告以竞标方式取得承包经营权后，也与所有合伙人签订《协议书》。由于《协议书》中存在格式和条款的不够完善和明确，因此，在本案审理过程中被告提起该《协议书》没有与原件进行核对而提出异议，但从被告经营过程中向坑口交纳承包金的金额以及原告提交的相关证据相互印证，被告的承包关系存在，《协议书》属所有合伙人的真实意思表示，且不违反法律规定，应受到法律保护。可是在本案诉讼当中，原告等人以要求被告支付合伙经营权价款158万元为由诉至法院，从本案的实际情况来看，在被告未按《协议书》约定支付第三期经营承包款后，就经全体合伙人讨论决定，终止了与被告之间的承包关系。这说明被告与该坑口所有合伙人在客观上承包经营事实已不复存在，后期承包关系也同归于终止。从承包关系上讲原告等人也选择终止承包关系，本案被告在承包过程中虽存在一定的违约，但原告不应以主张其追缴合伙经营价款，其诉讼请求明显与事实不符，故对原告要求依法判令被告支付合伙经营价款的诉讼请求不予支持。据此，原审经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告廖某某、黄某甲、刘某乙、陈某丙、陈某丁、钟某某、曾某某、刘某戊的诉讼请求。案件受理费x元，由原告负担。

廖某某等八人上诉称，被上诉人存在对568坑口的中标经营承包关系，支付相应的承包费是其依约应尽的义务，原审一“不应主张追缴经营价款”为由驳回上诉人的诉讼请求是故意混淆概念。请求二审法院撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人支付经营权价款（即承包款）158万元。

黄某己答辩称，上诉人的诉讼请求没有充分证据证明，同时上诉人与被上诉人之间的承包关系违背了法律规定，不受法律保护。上诉人擅自终止与被上诉人之间的事实承包关系，存在违约行为。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。

本院认为，我国《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该法律条文，可以得出以下结论：解除合同不能与继续履行合同并用。即合同一方当事人一旦选择了解除合同，则其无权再依照合同的约定要求合同相对方继续履行合同，而只能要求合同相对方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于被上诉人未能依照《协议书》的约定履行付款义务，经568坑口全体合伙人讨论决定，于2007年9月24日解除了与被上诉人签订的《协议书》。《协议书》被解除后，上诉人等八人再要求被上诉人继续履行该《协议书》、给付第三期的承包金的诉讼请求不符合法律的规定，对其主张本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人廖某某等八人负担。

本判决为终审判决。

审判长廖某

审判员温雪岩

代理审判员程明敏

二○○八年十月十四日

书记员夏涵涵