原告马某某，男，X年X月X日生。

原告刘某某，女，X年X月X日生。

委托代理人赵某某。

被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人樊浩森，该公司法律顾问。

委托代理人闫某某，该公司工程负责人。

被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人陈某某，该公司总经理。

第三人河南省隆华建设发展有限责任公司。

法定代表人邹某某，该公司董事长。

委托代理人谷某，该公司法律顾问。

委托代理人王某某，男，X年X月X日生。

原告马某某、刘某某与被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司、被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司、第三人河南省隆华建设发展有限责任公司建筑施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马某某、刘某某及委托代理人赵某某，被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司委托代理人樊浩森、闫某某，被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司委托代理人陈某某，第三人河南省隆华建设发展有限责任公司委托代理人谷某、王某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2006年11月30日，第三人与被告下属的平顶山市昌茂纺织有限责任公司扶沟分公司签订建设工程施工合同书，约定自2006年12月5日起至2007年6月5日止第三人承包被告扶沟分公司的主厂房柱基及附房沟道地坪等工程。因实际施工人是原告，2006年12月25日，第三人与原告马某某签订了内部承包协议，并出具授权委托书。在施工中被告马某某与陈某某签订了一份让利18%的显失公平协议。被告不按进度拨款，并单方变更设计，是原告不能顺利施工，造成停工、窝工损失较大，更有甚者，被告2007年8月25日强行撵走原告方工作人员，扣押施工设备和生产材料至今不予返还，造成我方巨大经济损失。请求：判令被告立即给付拖欠工程款x元，赔偿违约金x.3元，返还设备价值x元，支付设备租赁费x元，剩余材料款x.97元，共计x.26元，诉讼费由被告承担。

被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司辩称，二原告诉我公司主体错误。我公司设在扶沟县的分公司于2006年6月16日在扶沟县工商局注册，有营业执照，负责人陈某某，该分公司于2007年1月29日注销，同日注册登记成立“扶沟县昌茂纺织有限责任公司”，独立法人。扶沟公司从未与二被告签订过建设承包合同，二者无任何债权、债务关系。扶沟公司与第三人2006年11月30日签订建设工程承包合同。二原告中的马某某在施工中一直是第三人的项目负责人，不知为何变为第三人的债权人，即是原告说的内部承包关系，也与发包人没有直接的债权债务关系。原告如具备起诉资格，依照法律规定，也只能列“扶沟昌茂有限公司”为当事人，扶沟昌茂公司与我公司是二个独立的有限责任公司，各自独立对外承担民事责任，二原告起诉主体错误。请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司辩称，本案合同主体是我公司与第三人签的，马某某是第三人的委托人，是第三人的项目经理，主体应是第三人而不是马某某。依照法律规定，承包人在工程竣工后应向发包人提交竣工图纸及竣工验收报告，双方验收结算，2007年8月20日双方对工程量进行签证并没有结算，收尾工作正在进行中。设备我公司没有扣押，也没有使用，当时农民工把园区指挥部包围了，设备没有条件拉走，我们没说过不让拉走设备。请求驳回原告的诉讼。

第三人述称，2006年11月30日，2006年12月5日，我公司先后与被告和原告马某某签订了《建筑工程施工合同》和《内部承包施工合同》，按合同约定，被告将工程款打到公司帐号上后，我公司再委托马某某按合同约定负责施工，有公司派专人负责工程监理。但原告和被告恶意串通，不经我公司同意双方私自拨款开工，躲避我公司监管，严重损害我公司利益。请判令我公司与被告签订的建设工程施工合同无效。判令原告和被告支付我公司违约金x元及其它损失x元。

经审理查明，2006年11月16日，第三人出具授权委托书，委托马某某代理公司办理扶沟县昌茂纺织有限责任公司主厂房工程有关事宜。2006年11月30日，马某某代理第三人与平顶山市昌茂纺织有限责任公司扶沟分公司签订了《建筑工程施工合同》。合同对工程名称、地点、工程内容、承包范围、工程日期、工程造价、预算编制依据、图纸、材料供应、拨款和结算、违约责任等进行了约定，并附有《土建工程费用表》、《安装工程费用表》，后马某某与陈某某代表合同双方签订了一份《附件》，约定原合同的优惠让利20%，双方协商定为税前让利18%，最后预算决算按此让利进行结算。

2006年12月26日，马某某与第三人签订了《内部承包协议书》，约定：管理费与工程款支付，按工程结算总造价上缴第三人1.5%的工程管理费。建设单位每次付工程款到第三人指定帐户后，第三人扣除本次进账工程款的管理费，剩余款转入马某某帐户。协议还对双方责任等进行了约定。

合同签订后，原告组织人员，购置施工机械设备、工具进场施工。工程进行到2007年8月份前后，由于工人讨要工资，材料商追要材料款等原因，造成工人闹事工程停工。双方于2007年8月20日，对原告所施工的工程量进行了核算，并列有各项表格，双方代表均签名确认，对下余零星工程量所做的记录，被告称有些未计入自己所做的决算中，但不全部认可。2007年8月24日和25日，双方派人对原告在被告场地现场的施工机械设备、工具及一些建筑材料进行了清点，并列出了清单，参加清点的人签了名。原告撤出了所有人员。

2007年9月，马某某单方委托河南省科达工程咨询有限公司，对其所干工程进行决算，工程总造价为x.64元。

扶沟县昌茂纺织有限责任公司向法庭提供了一份自己做的工程决算书，没有标注时间，工程总造价为x.54元，该公司承认此造价对一些零工程未计算在内。

2008年3月26日，原告向本院起诉时依据2007年9月所做的决算，当第一次庭审时，原告提出增加诉讼请求，并提交了一份2008年4月30日，仍由河南省科达工程咨询有限公司所做工程决算书，工程总造价为x.07元。

另查明，马某某与刘某某2006年11月13日签订了一份《合作协议书》，约定由马某某联系施工资质、施工技术人员、签订合同、工地管理，刘某某出资管理财务，盈利各50%。

马某某已先后从扶沟县昌茂纺织有限责任公司借支工程款x元。

以上事实有《建筑工程施工合同》、《附件》、《内部承包协议书》、《授权委托书》、原告交被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司的建筑机械及工具、材料清单、《合作协议书》、2007年9月所做《平顶山昌茂有限公司扶沟分公司主厂房工程决算书》、2008年4月30日所做《平顶山昌茂有限公司扶沟分公司主厂房工程决算书》、证人证言、马某某从扶沟县昌茂纺织有限责任公司借支款项的单据，扶沟县昌茂纺织有限责任公司《企业法人营业执照》、《证明》扶沟县工商行政管理局出具、《扶沟县昌茂纺织公司主厂房主体工程量核算》、《厂房基础工程量合计》、《零星工程量记录》、《建筑工程决算书》，省发改委、省司法庭豫发改收费[2007]X号文件《关于公布我省司法鉴定业务收费项目和标准的通知》等在卷为证。

本院认为，2006年11月30日，马某某代理第三人与平顶山市昌茂纺织有限责任公司扶沟分公司签订的《建筑工程施工合同》及与扶沟分公司负责人陈某某签订的《附件》为有效合同。合同签订后，该工程名义上是由第三人以内部承包的方式授权马某某进行施工，实际上为马某某组织施工，第三人对工程没有投入资金、机械及技术管理人员，在整个施工过程中也没有参与工程的结算。从马某某与平顶山市昌茂纺织有限责任公司扶沟分公司的法律关系分析，马某某做为实际施工人，自行投入资金，购置建筑机械、工具、组织施工，有义务对被告承担施工合同责任，也有权利向被告收取工程款，刘某某做为马某某承包该工程的合伙人，根据双方签订的《合伙协议书》约定，其与马某某享有同等权利，依法可以做为本案原告参加诉讼，故被告辩称原告不具有本案原告主体资格的理由不能成立。扶沟县昌茂纺织有限责任公司是由平顶山市昌茂纺织有限责任公司扶沟分公司分立而成，根据有关法律法规的规定，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。原告起诉二被告并无不当。原告在合同中止后，2007年9月经河南省科达工程咨询有限公司所做的工程决算，总造价为x.63元，此决算是原告在举证期内向法院提供，是起诉的依据，是依据双方合同及附件约定，双方确认的工程量和原告提供的零星工程记录计算的，被告亦认可有部分零星工程量未计入其所做的决算中，此决算在本案被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司未交鉴定费，造成鉴定不能的情况下，可以作为本案所涉工程量的认定依据，本院予以确认。原告提供的2008年4月30日仍由河南省科达工程咨询有限公司所做的工程决算，总造价为x.07元，此决算与2007年9月所做决算中所附的《编制说明》完全一样，没有说明因何原因使工程总造价增加，原告称合同中约定的让利条款显失公平，不应计算，但没有提供相关法律规定和相应的证据证明，本院不予认定。扶沟县昌茂纺织有限责任公司提交的工程决算书，是该公司自己编制的，总造价为x.54元，此份决算没标明时间，没有编制说明，不知道采用何时的工程定额规定计算，且有部分工程未计算在内，故其所计算的工程总造价本院不予认定。原告在撤离工地时，经双方请点后，被扶沟县昌茂纺织有限责任公司以超付工程款为由扣押的施工机械、工具和部分建筑材料，扶沟县昌茂纺织有限责任公司应当返还。原告要求按其提供的购货价格给付现金，因没有提供购货发票，也没有鉴定部门对其施工机械进行价格评定（因已使用过，需折旧），故本院不予支持。被扶沟县昌茂纺织有限责任公司扣押的原告施工机械、工具，长期滞留在被告处，且在其后期施工中使用，使原告的施工机械、工具不能在以后的施工中使用，是对原告财产所有权的侵占，给原告造成一定的经济损失，原告请求判令被告支付租赁费x元，本院予以支持。原、被告在合同履行中，因拖欠工人工资，致使工人闹事，使合同无法履行，经双方协商，对原告所施工的工程量进行了登记签字，对原告的施工机械进行了登记，后原告撤出，双方均没有提供足够的证据证明因对方违约造成合同无法履行，故原告要求被告赔偿违约金x.3元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条，第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条，第一百一十七条，第一百三十四条第一款第（四）项，第（七）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第二十五条，第三十四条，第七十六条的规定，判决如下：

一、被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司在本判决生效后十日内付给马某某、刘某某工程款x.64元，被告平顶山市昌茂纺织有限责任公司负连带责任；

二、被告扶沟县昌茂纺织有限责任公司在本判决生效后十日内，按接受清单返还马某某、刘某某的施工机械、工具及剩余材料，并支付施工机械、工具的租赁费x元；

三、驳回马某某、刘某某的其它诉讼请求。

案件受理费x元，马某某、刘某某负担5566元，二被告负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长高东方

审判员杜跃进

审判员杜军伟

二00九年四月十四日

书记员宁绿原