上诉人（原审被告）新乡新奥燃气有限公司，住所地：新乡市X路X路。

法定代表人王某甲，董事长。

委托代理人宋华，河南联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人新乡新奥燃气有限公司（以下简称新奥燃气）因与被上诉人王某乙劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(2007)红民一初字第1009、X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2002年9月20日，王某乙与新奥燃气签订了为期五年的劳动合同，新奥燃气将王某乙安排在其液化气分公司话务员岗位。双方还约定，新奥燃气根据生产（工作）需要，经双方协商同意，可以调换王某乙的工种或岗位。2005年1月15日，新奥燃气开出调令，让王某乙于同年1月18日到公司人力资源部重新分配工作，并于2005年1月18日前办清交接手续。2005年1月18日新奥公司开出职工内部调令介绍信，让王某乙到汽车加气站工作。2005年4月20日，新奥燃气再次开出调令让王某乙于当日办清交接手续，并于次日到公司人力资源部重新分配工作，岗位待定。同时，新奥燃气自2005年4月22日起不再为王某乙记录考勤。王某乙遂以新奥燃气未经协商，擅自变更其工作岗位为由向新奥集团督察委员会申诉，并自2005年5月起停止在新奥燃气的工作。在问题未得到解决的情况下，王某乙于2005年6月27日提起劳动争议仲裁，要求新奥燃气履行劳动合同、补发工资及补交社会保险金。新乡市劳动争议仲裁委员会于2005年8月22日作出裁决，驳回了王某乙的申诉请求。王某乙不服，于2005年9月8日提起诉讼。原审审理后，于2006年3月6日作出（2005）红民一初字第X号民事判决：驳回王某乙的诉讼请求。王某乙仍不服，提起上诉。河南省新乡市中级人民法院审理后，于2007年1月19日以原审判决事实不清、证据不足为由，作出（2006）新民一终字第X号民事裁定，将案件发回原审法院重审。在王某乙仲裁和诉讼期间，新奥燃气有关人员多次与王某乙谈话，要求其尽快到公司报到。2005年9月28日，新奥燃气根据《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，作出对王某乙的除名决定，并在新乡市卫滨区公证处的公证下于2005年9月30日送达该决定。王某乙对此决定不服，于2005年11月28日提起劳动争议仲裁，要求撤销新奥燃气对其的除名决定，并由新奥燃气补发工资及支付赔偿金。新乡市劳动争议仲裁委员会于2006年1月13日作出裁决，驳回了王某乙的申诉请求。王某乙不服，于2006年4月25日再次向原审法院提起诉讼。原审经审理后，于2006年9月12日作出（2006）红民一初字第X号民事判决，撤销新奥燃气作出的对王某乙的除名决定。新奥燃气不服，提起上诉。河南省新乡市中级人民法院审理后，于2007年1月18日以原审判决事实不清、证据不足为由，作出（2007）新民一终字第X号民事判决，撤销原判，发回重审。另查明，王某乙的养老、医疗、失业保险交费时间均截止到2005年10月，其个人档案也于2005年10月转至新乡市失业保险管理中心。

原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案的主要举证责任在新奥燃气。依据新奥燃气与王某乙签订的劳动合同的约定，只有经双方协商同意，新奥燃气才能调换王某乙的工种或岗位。而在庭审期间，新奥燃气并未提交证据证明其调换王某乙的工作岗位已经双方协商同意，正是由于新奥燃气的单方违约行为，才导致王某乙长期不能正常工作，因此，新奥燃气以王某乙长期旷工为由对其作出除名决定，缺乏事实依据，理由不充分，不予支持。新奥燃气应当支付王某乙相应期间的工资，并补交相应的各项社会保险金。但另一方面，王某乙与新奥燃气签订的劳动合同已于2007年9月19日到期，双方是否续签并不确定，故对王某乙要求新奥燃气恢复其工作的诉讼请求不予支持，双方可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，原审判决：一、撤销新乡新奥燃气有限公司2005年9月28日作出的新乡新奥燃字【2005】X号《关于对王某乙的除名决定》；二、新乡新奥燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付王某乙2005年5月至2007年9月的工资（具体数额以新乡新奥燃气有限公司的规定为准），同时补交2005年11月至2007年9月的各项社会保险金（具体数额以新乡市社会保险事业管理局核算为准）；三、驳回王某乙的其他诉讼请求。如果新乡新奥燃气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由新乡新奥燃气有限公司负担。

新乡新奥燃气有限公司上诉称：双方劳动合同关系存续期间，上诉人严格按照劳动合同履行，并未单方违约调换被上诉人的工作岗位。按照双方2002年9月20日签订的为期五年的劳动合同约定：乙方（被上诉人）的生产（工作）任务为新乡新奥话务员职位说明书中规定的应负职责。同时约定：甲方（上诉人）根据生产（工作）需要，经双方协商同意，可以调换乙方的工种或岗位。2005年4月20日，汽车加气站筹建工作结束，需要进行正式运营，而被上诉人未经过上岗培训，不能在这一危险性较强的工作岗位工作。在此情况下，人力资源部才下达调令，通知被上诉人到人力资源部报到，拟在征求被上诉人同意后安排其到公司需要的其他部门工作，或是培训合格后仍回原工作岗位。通知被上诉人到人力资源部报到，正是在履行协商程序，上诉人通知没有经过岗前培训的被上诉人到人力资源部报到，并无任何违约之处。被上诉人在没有经过上岗培训的情况下，拒不到人力资源部报到，自4月22日起开始无故旷工，经公司多次通知、批评教育，被上诉人仍不到人力资源部报到，致使人力资源部无法对其进行安排，上诉人依法将其除名，合理、合法。除名决定提请职代会讨论通过，2005年9月30日上诉人将除名决定公证送达，从10月起中断被上诉人的各项保险关系，并将其档案转交失业管理部门。上诉人不应当支付被上诉人2005年5月至2007年9的工资和各项保险。原审将被上诉人起诉上诉人违约、除名两起劳动争议案件合并判决，但却只强调上诉人在除名一案中应承担的举证责任，对被上诉人在违约一案中应承担的举证责任只字不提。上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2,诉讼费用全部由被上诉人承担。

王某辉答辩称：被上诉人于2002年9月20日与被上诉人签订了一份为期五年的劳动合同。合同约定，被上诉人根据生产需要经双方协商同意，可以调换被上诉人的工种和岗位。据此可见，用人单位新奥燃气是没有权利单方变更这一合同约定的。如果上诉人需要调换被上诉人的工作岗位，也必须按照劳动合同的约定与被上诉人进行协商，并在达成一致意见的基础上进行变更。2005年4月20日，当被上诉人正在汽车加气站工作时，上诉人在事先根本没有征求被上诉人的意见更没有与被上诉人进行协商的情况下，突然对被上诉人下达了调令，对被上诉人的工作重新分配，单方决定变更被上诉人的工作岗位，就应当认定新奥燃气在合同内容的变更程序上违反了劳动合同所约定的基本变更程序。上诉人于2005年4月21日停止给被上诉人记考勤，但被上诉人仍继续到加气站上班到2005年4月底。2005年4月底之后，正是由于原单位不再给被上诉人记考勤、停发了被上诉人的工资，导致被上诉人从2005年4月底之后长期未能上班。据此可见，造成被上诉人长期不能上班的根本原因就在于上诉人无视双方劳动合同的约定，在单方擅自决定变更被上诉人的工作岗位而遭到拒绝的情况下，剥夺了被上诉人应享有的劳动和获取报酬的权利。也正是由于这一原因才造成被上诉人不能上班。然而，上诉人却无视自己的违约行为所导致的这一后果，以所谓被上诉人“长期矿工”为借口对被上诉人做出了除名的决定。原审判决基于上述事实认定，上诉人因不能提供证据证明其调换被上诉人的工作岗位是经双方协商同意，进而认定被上诉人长期不能正常工作的原因完全是由于上诉人的单方违约行为所造成的是正确的。原审法院判决结果是正确的。请求二审法院在查明事实、正确适用法律的基础上，依法驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为：关于除名效力问题。双方2002年9月20日签订的为期五年的劳动合同约定：乙方（被上诉人）的生产（工作）任务为新乡新奥燃气话务员职位说明书中规定的应负职责。同时约定：甲方（上诉人）根据生产（工作）需要，经双方协商同意，可以调换乙方的工种或岗位。按照该约定，被上诉人王某乙被确定的工作单位是液化气分公司，具体的工作岗位为新奥公司的话务员，被上诉人根据生产需要经双方协商同意，可以调换被上诉人的工种和岗位。2005年4月20日上诉人在没有与被上诉人进行协商的情况下，对被上诉人的工作重新分配，属于单方决定变更被上诉人的工作岗位，应当认定新奥燃气在被上诉人的工作岗位的变更程序上违反了劳动合同的约定。而且，上诉人在继续在原岗位上班的情况下，从2005年4月21日起就不再给被上诉人记考勤，而且上诉人又停发了被上诉人的工资。据此可见，造成被上诉人长期不能上班的根本原因在于上诉人违反双方劳动合同的约定，在单方擅自决定变更被上诉人的工作岗位而遭拒绝的情况下，剥夺了被上诉人应享有的劳动和获取报酬的权利。被上诉人于2005年6月27日提起劳动争议仲裁，要求新奥燃气履行劳动合同、补发工资及补交社会保险金。新乡市劳动争议仲裁委员会于2005年8月22日作出裁决，驳回了王某乙的申诉请求。王某乙不服，于2005年9月8日提起诉讼。在王某乙仲裁和诉讼期间，2005年9月28日，新奥燃气根据《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，作出对王某乙的除名决定，并在新乡市卫滨区公证处的公证下于2005年9月30日送达该决定。上诉人对被上诉人的除名决定作出时，双方的劳动合同争议已被人民法院受理，处于诉讼期间，双方应当保持现状。在司法终局裁判作出之前，上诉人单方作出除名决定，显属不当。故上诉人对被上诉人除名决定应予撤销。

关于损失赔偿问题。被上诉人同上诉人之间签订的劳动合同未到期之前，由于上诉人的单方违反劳动合同约定的行为导致被上诉人无法提供劳动和获得应得的劳动报酬，被上诉人的损失应当由上诉人予以赔偿，原审根据被上诉人的原工作岗位应当得到的报酬为标准判令上诉人承担赔偿责任并无不当。

原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长郝昭

审判员刘强平

审判员孙峰

二○○九年三月十六日

书记员许琳