上诉人(原审被告)福建农正天成生物科技有限公司，住所地漳平市工业园区罗安小区。组织机构代码：x-2。

法定代表人付某某，董事长。

委托代理人江超勇，福建至信律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)福建联泰建设工程有限公司，住所地上杭县X镇X路X号。组织机构代码：x-1。

法定代表人黄某乙，董事长。

委托代理人董敏、陈某某，福建福兴律师事务所律师。

福建农正天成生物科技有限公司(下称农正天成公司)因与福建联泰建设工程有限公司(下称联泰建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院作出的（2010）岩民初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2010年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人江超勇，被上诉人委托代理人董敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2008年8月15日，联泰建设公司与农正天成（厦门）现代农业开发有限公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由联泰建设公司承包建设农正天成（厦门）现代农业开发有限公司漳平工业园区工程。2009年4月20日，农正天成（厦门）现代农业开发有限公司发函给联泰建设公司及漳平市山峰工程监理咨询有限公司，告知建设单位（发包方）更名为“福建农正天成生物科技有限公司”，工程名称更名为“漳平市农正天成工业园区项目”。2009年5月16日，农正天成公司作为发包人与承包人联泰建设公司签订一份《建筑工程施工合同》。合同约定：工程名称：福建农正天成生物科技有限公司漳平工业园区工程。承包方式：施工总承包、包工包料。工程款（进度款）支付：1、签定合同的各单位（单幢）项目中的围墙、挡墙、主厂房在施工条件具备情况下的工程，从开工之日起至2008年12月25日止承包方提交已完成的工程款（进度款）的报表，在2008年12月31日之前发包方一次性预付50%工程结算价款（进度款）给承包方。余50%工程结算价款（进度款）在整体项目完工后因发包方原因缓建、暂时停建、未建后续项目或因甲方资金不到位无法按合同条款约定时间支付某期工程结算价款（进度款）的时间超过2个月时，甲方应在10日内一次性付某。发包方在2008年12月之前在资金允许的条件下可适当支付某包方已完工程工程款（进度款），以解决承包方的垫资压力。2、签订合同的各单位（单幢）工程在2008年12月25日之后的所有项目（包含2008年12月之前未完成的所有项目）承包方所完成的工程量按月支付某程款（进度款），每月承包人按合同约定时间提交已完成工程款（进度款）的报表给发包人，发包人收到承包人提交的已完工程量的报表后5天内审核完，并经承包人核对确认，并在确认后3日内按照确认工程量的100%支付某度款。违约：发包人不按合同约定支付某程款（进度款），双方又未达成延期付某协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同还约定本施工合同签订之前以“农正天成（厦门）现代农业开发有限公司”的名义签订的“漳平工业园区工程项目”所完成的工程项目及所有工程资料执行本施工合同相关条款。合同还对工期、质量、价款及竣工验收与结算等进行了约定。联泰建设公司依约进行工程施工，并向农正天成公司提出工程款支付某请，经项目监理机构漳平市山峰工程监理咨询有限公司审核，于2008年12月29日出具《工程款支付某书》确认：本期应付某程款完成部分为x元，按合同约定本期应付某为x元；于2009年4月26日出具《工程款支付某书》确认：本期应付某为x元；于2009年4月28日出具《工程款支付某书》确认：本期应付某为x元；于2009年7月2日出具《工程款支付某书》确认：本期应付某为x元；于2009年12月30日出具《工程款支付某书》确认：本期应付某为x元。农正天成公司支付某联泰建设公司的工程款如下：2009年1月9日支付10万元，2009年1月16日支付61.4万元，2009年1月19日支付15万元，2009年3月19日支付10万元，2009年3月25日支付10万元，2009年5月15日支付100万元，2009年7月31日支付20万元，合计226.4万元。

由于农正天成公司未按合同约定支付某程进度款，造成该项工程于2009年8月第二次停工至今，联泰建设公司支付某从2009年9月至2010年1月的保卫管理人员的工资共计x元。经联泰建设公司多次催要工程进度款未果，于2010年2月9日诉至原审法院，请求依法判令:1、农正天成公司一次性支付某泰建设公司已经垫付某工程进度款（包括已付某材料款定金25万元和已购防火岩棉款8.4456万元）合计550.1027万元。2、农正天成公司自应支付某程款之日起至今的利息40.8259万元及款清之日止的利息。3、农正天成公司赔偿联泰建设公司停工期间保卫、管理人员的工资7.5331万元。

原审法院认为，本案《建筑工程施工合同》是经双方当事人协商后订立的，是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反有关法律、法规的强制性规定，为合法有效之合同，双方均应严格按照合同约定全面履行各自的合同义务。联泰建设公司依约进行工程施工，并将已完工程量报送给监理机构漳平市山峰工程监理咨询有限公司审核确认。农正天成公司应依约在3日内按监理机构漳平市山峰工程监理咨询有限公司出具的《工程款支付某书》所确认的数额支付某应的工程进度款。其中2008年12月29日《工程款支付某书》确认本期应付某程款完成部分为x元，由于农正天成公司无法按合同约定的时间支付某款超过2个月，按约应在10日内一次性付某，对该期进度款农正天成公司应全额支付。因此农正天成公司应支付某联泰建设公司的工程进度款为x元。扣除农正天成公司已支付某联泰建设公司的工程款226.4万元，农正天成公司还应支付某联泰建设公司的工程进度款是x元。农正天成公司未予支付某程进度款已构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方在合同中并没有明确约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付某约金的数额或计算方法，因此联泰建设公司要求农正天成公司承担违约责任应举证证明其实际发生的损失。农正天成公司未按约支付某应的工程进度款造成了联泰建设公司的利息损失，联泰建设公司要求农正天成公司承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，该利息损失属法定孳息，联泰建设公司无需举证，予以支持。本案工程因农正天成公司原因造成停工，农正天成公司应赔偿联泰建设公司由此造成的损失。联泰建设公司因停工而仍应支付某关保卫管理人员的工资属于联泰建设公司的损失，农正天成公司应予以赔偿。但联泰建设公司举证证据中的住宿费281元，联泰建设公司并不能说明该费用是因停工而支付某费用，对该住宿费应予以扣除。对联泰建设公司要求农正天成公司承担保卫管理人员的工资x元的诉讼请求并没有超出联泰建设公司已支付某工资总额，予以支持。由于本案工程的承包方式是包工包料，联泰建设公司购买材料所支付某款项属于工程进度款，联泰建设公司要求农正天成公司支付某料款应经项目监理机构的审核确认。联泰建设公司要求农正天成公司支付某预付某新钢结构公司25万元材料款及防火岩棉款x元，均未经项目监理机构的审核确认，因此不支持联泰建设公司的该主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条的规定，判决如下：一、被告福建农正天成生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向福建联泰建设工程有限公司支付某程进度款x元。二、被告福建农正天成生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建联泰建设工程有限公司支付某应付某程进度款之日起至付某之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，其中计息的起止时间和本金如下：2009年1月1日至1月9日按本金x元；2009年1月10日至1月16日按本金x元；2009年1月17日至1月19日按本金x元；2009年1月20日至3月9日按本金x元；2009年3月10日至3月19日按本金x元；2009年3月20日至3月25日按本金x元；2009年3月26日至4月29日按本金x元；2009年4月30日至5月1日按本金x元；2009年5月2日至5月15日按本金x元；2009年5月16日至7月5日按本金x元；2009年7月6日至7月31日按本金x元；2009年8月1日至2010年1月2日按本金x元；2010年1月3日至本判决确定的履行期限届满之日按本金x元，此后的本金按实际尚欠工程进度款的数额计算。三、被告福建农正天成生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向福建联泰建设工程有限公司支付某2009年9月至2010年1月的保卫、管理人员工资x元。四、驳回福建联泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由福建联泰建设工程有限公司负担3660元，被告福建农正天成生物科技有限公司负担x元。

宣判后，农正天成公司不服提出上诉称，本案讼争款项性质是最终结算的工程量，不再是中间计量支付，应经上诉人审核或鉴定，才能支付。联泰建设公司主张工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息理由不充分。原审法院认定联泰建设公司支付某从2009年9月至2010年1月的保卫管理人员工资共计x元系事实不清，证据不足。请求撤销龙岩市中级人民法院(2010)岩民初字第X号民事判决，按上诉实欠进度款支付。

被上诉人联泰建设公司辩称，本案诉求的是工程进度款，而不是工程结算款，上诉人在上诉状中也确认对于工程进度款等中间计量付某只要凭监理公司的意见即可。进度款利息损失属于法定孳息，判令上诉人承担按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，完全是正确的，应当予以维持。上诉人违约造成停工，依法应当赔偿答辩人因此造成的损失。原审法院判令上诉人应向联泰建设公司支付某卫、管理人员的工资x元，完全是正确的。

本院审理中，双方当事人对原审法院认定的事实，除上诉人农正天成公司对原审认定的“由于农正天成公司未按合同约定支付某程进度款，造成该项工程于2009年8月第二次停工至今，联泰建设公司支付某从2009年9月至2010年1月的保卫管理人员的工资共计x元”这节事实提出异议外，其他未有争议，本院予以确认。

二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、本案讼争的工程款是否应当经过发包方审核或鉴定才能支付；二、上诉人是否应当承担本案讼争工程的利息损失；三、保卫管理人员的工资共计x元是否有依据。对此，本院予以查清分析并作出认定。

(一)本案讼争的工程款是否应当经过发包方审核或鉴定才能支付某问题

上诉人农正天成公司认为，本案诉争工程款的性质是结算款，不是进度款。本案工程尚未竣工，亦未决算。所以，应当经上诉人农正天成公司审核或工程量鉴定后，才能确认联泰建设公司实际完成的工程量，不能仅凭监理公司的意见支付某项。

被上诉人联泰建设公司认为，本案讼争工程虽没有竣工，但联泰建设公司主张的是工程进度款，并不是工程结算款，从监理单位出具的《工程款支付某书》可以证实监理单位已将联泰建设公司的工程付某申请和报表及监理审核意见提供给上诉农正天成公司，上诉人农正天成公司5日内从未提出过异议。所以上诉人农正天成公司应当支付某程进度款。

本院认为，被上诉人联泰建设公司明确确认其诉讼要求上诉人农正天成公司支付某是工程进度款，而不是本案讼争工程的结算款。被上诉人联泰建设公司并未要求解除合同。被上诉人联泰建设公司要求支付某完成工程量的工程进度款符合合同约定，该诉讼请求应予支持。

(二)上诉人是否应当承担本案讼争工程的利息损失的问题

上诉人农正天成公司认为，首先该款是工程进度款，合同没有约定逾期支付某程进度款应当赔偿承包人损失。其次，我国法律目前对延期支付某度款如何承担违约责任没有明确规定。因此，该进度款不能按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

被上诉人联泰建设公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，在合同中未约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

本院认为，工程进度款应按照合同的约定支付，未按合同支付某成了违约，应当承担违约责任。原审法院判令上诉人农正天成公司应向联泰建设公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付某息是正确的。

(三)保卫管理人员的工资共计x元是否有依据的问题

上诉人农正天成公司认为，首先联泰建设公司有无支付某工资、实际支付某谁，实际支付某金额等证据不充分。其次，即使有发放，也只能计算停工期间看守工地的工资，一般以2人为限，但上诉人却发放了7-8人的工，且有的月工资高达5000元，有虚报之嫌。

被上诉人联泰建设公司认为，联泰建设公司提供的保卫、管理人员工表系原件，且有领取工资人员的签字及相关转账凭条相互映证，所支付某工资额也符合同类型工作性质的正常工资范围，完全可以证明联泰建设公司支付某保卫管理人员的工资情况。

本院认为，首先，上诉人农正天成公司违约支付某程进度款，应当承担违约责任，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算了违约金。其次，联泰建设公司要求支付某卫管理人员工资是赔偿损失。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金与赔偿金是选择适用，不能全部适用。第四，本案要求的是进度款的支付，对于因停工造成损失的或因停工造成人工费用增加的，应当在结算中进行结算行。在合同履行的中期，提出支付某停工造成的损失没有法律和合同依据。

综上所述，本院认为，本案讼争建设工程施工合同是有效合同，上诉人农正天成公司未按合同约定支付某程进度款，构成违约，应当承担违约责任，但是在计算违约金的同时，不能再要求赔偿损失，而且对停工增加的人工费用，应当在结算中一并结算，不能在中间计算进度款中提出，在本案中主张保卫、管理人员的工资缺乏法律和合同依据。原审法院支付某卫、管理人员的工资适用法律不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持龙岩市中级人民法院(2010)岩民初字第X号民事判决第一、二、四项；

二、撤销龙岩市中级人民法院(2010)岩民初字第X号民事判决第三项。

三、驳回被上诉人联泰建设公司对上诉人农正天成公司关于支付某卫、管理人员工资的诉讼请求。

本案一审诉讼费用按一审执行。二审案件受理费x元，由农正天成公司负担x元，由联泰建设公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长刘炳荣

审判员林毅

审判员张卫红

二O一O年九月日

书记员许舒可

附：法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付某定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付某约金后，还应当履行债务。

第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。