上诉人（原审被告）李某甲，女，1978年生，回族，居民。

委托代理人王体兵，沈丘县148法律服务所法律工作者。

委托代理人李某峰,河南恪信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）马某,男,1977年生,回族,居民。

委托代理人李某乙，女,1943年生,回族。马某之母。

委托代理人孙洋，沈丘县司法局槐店镇法律服务所法律工作者。

上诉人李某甲因离婚一案，不服沈丘县人民法院（2008）沈初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及委托代理人王体兵、李某峰，被上诉人马某及委托代理人李某乙、孙洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原、被告于2004年初经人介绍认识,同年11月11日办理结婚登记手续,随后于12月20日(农历11月9日)举行婚礼,X年X月X日生育儿子马某雨。婚后,二人因家务琐事经常生气。2008年12月3日,马某雨因服食毒鼠药(溴敌隆)而住院治疗,原、被告均认为孩子的中毒与对方有关,从而矛盾进一步恶化。随后,原告马某以双方感情彻底破裂为由诉至法院,请求和被告李某甲离婚。

另查明,马某雨现跟随马某共同生活。在夫妻关系存续期间,购置有一辆牛肉送货车、一台双开门冰箱、一台白雪牌冰柜、一台包装机。马某在2009年春节期间,赊购了牛肉3200斤,腌制后零售,每斤可赚利润3元。被告李某甲的嫁妆有一台29寸TCL牌彩电、一台小天鹅牌全自动洗衣机、一台西门子牌冰柜、一套四高五低衣柜、一套梳妆台、一套组合沙发、一套电视机柜、一辆凯奇牌电动自行车(被告李某甲已骑回娘家)、一台科龙牌空调、一个高低柜、吊扇二个、落地扇一个。

原审认为,原告马某和被告李某甲婚后常因家务琐事发生矛盾，原告马某请求和被告李某甲离婚，李某甲同意，因此应予准许原、被告离婚。婚生子马某雨现跟随原告马某共同生活，为了有利于儿童的健康成长，由原告马某抚养马某雨为宜，由于原告马某放弃子女抚养费，被告李某甲可不再支付子女抚养费。被告李某甲请求分割2009年春节期间由原告马某销售的3200斤牛肉价值x元，但未提供证据证明该批牛肉的具体价值，也不能证明该批牛肉为双方共同存款购买，因此该请求不予支持；但原告马某认可该批牛肉属赊销，利润每斤可赚3元，该批牛肉的利润为9600元，该款可视为夫妻共同财产，应由原、被告平均分割，即每人4800元。原、被告婚后购置的牛肉送货车、双开门冰箱、白雪牌冰柜、包装机，系在夫妻关系存续期间购置，属夫妻共同财产，应归原、被告共同所有；由于原告马某经营有牛肉生意，根据有利于生活的原则，上述共同财产可归原告马某所有，原告马某应将上述财产中被告李某甲应得的部分折价予以补偿；由于上述物品已购买多年，其价值不能按照购买时的价格计算，因此补偿给被告李某甲的数额本院酌定为1000元。被告李某甲的嫁妆系其婚前个人财产，应归其所有。原告马某请求分割存款x元，但未提供证据证明该存款存在，且被告李某甲不予认可，因此该主张本院不予支持。被告李某甲请求原告马某支付过错赔偿金x元，无事实依据，本院不予支持。依照第十八条第一项、第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款之规定，判决：一、原告马某和被告李某甲离婚。二、婚生子马某雨由原告马某抚养，马某自行负担子女抚养费用。三、夫妻共同财产一辆牛肉送货车、一台双开门冰箱、一台白雪牌冰柜、一台包装机归原告马某所有，原告马某支付被告李某甲现金58OO元，于本判决生效之日起三日内履行完毕。四、被告李某甲的嫁妆一台29寸TcL牌彩电、一台小天鹅牌全自动洗衣机、一台西门子牌冰柜、一套四高五低衣柜、一套梳妆台、一套组合沙发、一套电视机柜、一辆凯奇牌电动自行车(被告李某甲已骑回娘家)、一台科龙牌空调、一个高低柜、吊扇二个、落地扇一个归被告李某甲所有。五、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费300元，财产保全费22O元，由原告马某负担。

李某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，婚生子马某雨自出生一直跟随上诉人生活,之所以现在跟随被上诉人生活,是因为在诉讼期间被上诉人采取武力强行到上诉人家中抱走孩子。抱走后还送往郑州其二姐家中,且被上诉人有喝酒打牌恶习,上诉人是一名幼儿教师,孩子跟随上诉人生活,显然有利于孩子的健康成长。其次,关于夫妻共同财产,送货车一辆价值1000元,双开门冰箱一台价值2000元,白雪冰柜一台价值1500元,包装机一台价值3000元,被上诉人均表示认可。对于上诉人提出的牛肉3200斤,价值x元,被上诉人也未提出异议,只是称牛肉是赊购。根据谁主张,谁举证的原则,被上诉人应当承担举证责任。再者,双方已结婚五年,五年来上诉人的家庭一直帮忙作牛肉生意,每年都挣取了不少利润,该3200斤牛肉是用夫妻共同收入购买,故冰箱、冰柜、货车、包装机及x元牛肉,应当认定为夫妻共同财产依法分割。第三,被上诉人经常殴打上诉人,情节严重,已构成家庭暴力,应判决其承担过错赔偿金。综上,请求撤销原判，依法改判。

被上诉人马某辩称，一、一审法院判令婚生子马某雨由答辩人抚养是完全正确的。其一,马某雨从出生至今一直在答辩人家中跟随答辩人及答辩人的父母生活,孩子已习惯了这种生活环境。其二,答辩人家庭常年做生意,收入在当地属中等,答辩人是独子,儿子马某雨又是单传,因此马某雨由答辩人抚养,条件宽裕,抚养环境优越,而上诉人虽然以前给一家幼儿园帮忙,但现在已不干,自身生活尚不稳定,照顾孩子更是负担。其三,被上诉人提出离婚的主要原因是,2008年底,上诉人在无端生气的情况下,丧失理智,让儿子马某雨服下毒药,险些酿成惨祸,上诉人根本不适合抚养孩子。另外,被上诉人从未因喝酒误事,打牌不顾家,喝酒、打牌是正常生意场上的应酬。二、一审法院对夫妻共同财产的认定和分割已完全照顾了上诉人。2009年春节前,家中确实存有用于腌制的生牛肉3200斤,但这些肉是赊来的,由于出水出胶出油等原因,到煮熟要耗尽一半,卖出后可得利润每斤三元，一审按3200斤生牛肉计算,显然照顾了上诉人。诉讼期间,上诉人又从被上诉人经营的牛肉摊上拿走现金7000余元。综上,原审判决正确，请求维持原判。

本院经审理查明的事实除3200斤牛肉不能认定是赊欠的以外,其他与原审查明事实相一致。

本院认为，婚生子马某雨自出生一直在被上诉人家中跟随被上诉人父母及双方当事人生活,原审从有利于子女生活和成长出发并考虑被上诉人系三代单传,将马某雨判归被上诉人马某抚养并无不当,上诉人不能提供其以后不能生育证明,其上诉要求抚养子女的理由不足,本院对其该项诉讼请求不予支持。关于共同财产问题,双方婚后以经营牛肉生意为生,现被上诉人承认家中有生牛肉3200斤,但声称是赊销,对此,被上诉人应承担举证责任,原审将举证责任分配给上诉人李某甲不当,因被上诉人提供的由本人出具的记帐单不能证明牛肉是赊销,故该3200斤应认定为夫妻共同财产由双方平均分配.因上诉人说不清3200斤牛肉有多少是生牛肉,有多少是熟牛肉,故该3200斤牛肉按生牛肉每斤15元的价格平均分割较为合适。其他共同财产,双开门冰箱、冰柜、送货车、包装机各一台,买价约x元,原审将这些共同财产分配给马某,马某补偿李某甲1000元,即使考虑到折旧问题,也明显过低,本院酌定2000元为宜。关于家庭暴力问题，被上诉人殴打上诉人有照片为证，且被上诉人承认，上诉人曾经为此自杀,故被上诉人殴打上诉人的行为可以认定为家庭暴力。考虑到被上诉人的经济承受能力以及还要独自抚养子女等因素，故精神损害赔偿金以适当赔偿为宜，本院酌定为3000元。综上,原审认定事实部分不清，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、(三)项之规定，判决如下：

一、维持沈丘县人民法院(2008)沈民初字第X号民事判决第一、二、四、五项。

二、撤销沈丘县人民法院(2008)沈民初字第X号民事判决第三项。

三、夫妻共同财产一辆牛肉送货车、一台双开门冰箱、一台白雪牌冰柜、一台包装机、3200斤牛肉归马某所有,马某补偿李某甲款x元。

四、马某赔偿李某甲精神损害赔偿金3000元。

上述款项共计x元，于本判决生效后十日内履行完毕。

一审诉讼费300元，财产保全费220元,由马某负担;二审诉讼费300元,由李某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长孙永义

代理审判员王春华

代理审判员刘凯

二00九年九月十四日

书记员张子亚