上诉人（原审被告）安源实业股份有限公司工程玻璃厂。
被上诉人（原审原告）无锡王兴幕墙装饰工程有限公司。
上诉人安源实业股份有限公司工程玻璃厂（以下简称工程玻璃厂）因与被上诉人无锡王兴幕墙装饰工程有限公司（以下简称王兴公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2008)锡滨民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人工程玻璃厂委托代理人曾庆池，被上诉人王兴公司委托代理人单喜元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2006年1月24日，王兴公司因承建银行卡产业综合服务基地项目外墙装饰工程而与上海市第一建筑有限公司（以下简称上海一建）签订合同，约定由王兴公司承建外墙装饰项目，以上海一建或业主提前十五天发出的开工令为准，如因王兴公司原因造成工期延误，每延误一天按结算总价的万分之二向上海一建支付违约金，合同总价x.50元等。同年2月13日，王兴公司与工程玻璃厂签订玻璃加工承揽合同，约定：工程玻璃厂按王兴公司的要求定制各种规格幕墙玻璃；总价款暂估为x元；双方根据工程安装所需确定分批供货计划表，王兴公司每批订单数量在2000平方米左右，工程玻璃厂在王兴公司提供订单次日起20日内交货；王兴公司在收到付款请求书、产品合格证书、增值税发票的15个工作日内支付该批玻璃金额的50%的货款；工程玻璃厂逾期交付货物，每逾期一天按该货款额的3%偿付违约金，并赔偿停工待料的损失；如工程玻璃厂逾期交货超过10天，王兴公司有权取消该批订单另行安排，损失由工程玻璃厂承担；王兴公司合同执行人为蔡路明，工程玻璃厂合同执行人为肖扬军等。合同签订后，在实际履行中，由于工程玻璃厂逾期交货，造成工程延期。2006年8月24日，肖扬军在损失清单上签字确认情况属实，该损失清单的内容为：工程玻璃厂在履行与王兴公司于2006年2月13日签署的玻璃加工承揽合同中，由于其在供货中多次逾期，给王兴公司造成了巨额经济损失，现对2006年8月23日前因逾期供货的直接经济损失作如下确认：2006年2月18日至2008年8月23日，共计8个常规订单（订单号x、x、x、x、x、x、x、x）发生严重逾期，合计逾期492天，累计违约金x.11元；65个补片订单发生不同程度的逾期，合计逾期932天，累计违约金x元；其他损失：吊篮费用x.80元、人工费用x元、脚手架费用x.67元、业主违约金x.74元、附设施、总仓配合费x元，计x.21元；损失合计x.32元。同日，王兴公司蔡路明与工程玻璃厂肖扬军签订协议书，明确由于工程玻璃厂的违约造成王兴公司直接损失x.21元，同意以x元赔偿王兴公司，该赔偿金额从双方最后一次货款结算中扣除。但双方一直未能进行结算，王兴公司遂向原审法院提起诉讼，请求判令工程玻璃厂支付按实结算后的赔偿金x.84元。工程玻璃厂辩称：1、王兴公司在撤诉裁定未生效的情况下再次起诉，属于重复诉讼；2、工程玻璃厂无逾期交货行为，肖扬军也无权代表工程玻璃厂签订赔偿协议，请求法院驳回王兴公司的诉讼请求。
另查明：双方确认王兴公司已支付价款x元，工程玻璃厂认为王兴公司尚欠其价款x.59元，王兴公司承认结欠价款x.16元，差额x元主要是上海会议的会务费用。
诉讼中，王兴公司为证明其损失，又提供如下证据：1、逾期供货清单，证明逾期违约金的构成。2、提供与上海一建签订的协议，内容为：因王兴公司玻璃供应商逾期交货造成本工期逾期，为此双方就本工程逾期竣工问题达成一致意见如下：根据主合同工期约定1-X号楼在2005年11月10日开工，在2006年3月20日竣工，X号楼在2006年1月15日开工，2006年6月14日竣工，现1-X号在2006年10月15日竣工，X号楼在2006年11月15日竣工，根据合同约定，逾期一天承担万分之三的违约金，以上共计违约金x元;双方协商一致，同意按违约金的80%偿付违约金即x元，上述违约金由上海一建在王兴公司结算款中予以扣除。证明其公司因工程玻璃厂的逾期供货造成损失x元。3、提供与上海普英特工程设备有限公司（以下简称普英特公司）签订的工程吊篮租赁协议书及支付凭证，证明由于工程玻璃厂逾期供货造成其租赁吊篮使用期延长从而形成损失x.80元。
工程玻璃厂为支持其辩称意见而提供如下证据：1、2001年1月1日与肖扬军签订的聘用协议，协议约定聘用期为三年。证明与肖扬军系聘用关系。2、收条、领条、工资补差、劳务费等，证明按照聘用协议发放工资报酬。3、关于下发《安源实业股份有限公司工程玻璃厂销售工作方案》的通知，证明肖扬军无权处置与客户的索赔事项。4、安源实业股份有限公司与中南安源镀膜玻璃（萍乡）有限公司（以下简称中南公司）签订的合作经营合同，证明2005年5月起安源实业股份有限公司将其下属工程玻璃厂移交中南公司。5、员工移交表，证明中南公司在2006年4月30日接管包括肖扬军在内的工程玻璃厂员工。5、证明一份，证明从2006年5月起中南公司聘请肖扬军为公司销售华东区的销售经理，至2006年8月离开公司，工资发至2006年8月止。6、工资发放表，证明2006年5月到8月中南公司发放肖扬军工资。7、立案决定书、证明一份。证明肖扬军在被聘为销售业务人员期间涉嫌职务侵占，被萍乡市公安局开发区分局立案侦查，目前仍在取保候审。8、传真。证明王兴公司以传真形式向工程玻璃厂提出质量、交货问题，2006年9月8日尚向工程玻璃厂主张8月24日之前的逾期交货违约责任。9、情况说明。证明公司委派彭新明与王兴公司协商，不存在同意赔偿x元。10、肖扬军分别于2007年12月3日、2008年1月20日出具的两份情况说明。证明8月24日签赔偿协议时其已不是公司员工，其只能代表个人，不能代表公司，协议中的损失也没有核实。
诉讼中，工程玻璃厂合同的执行人肖扬军到庭作证，其陈述为：其担任营销总监，大概在2006年9月离开单位，王兴公司并不知道；由于单位成立新的公司处于交接阶段，所以供货总是违约，对王兴公司的损失清单明细进行过核实，最终签字确认；情况说明中的内容不是其真实意思，是被迫书写的。
诉讼中，根据王兴公司的申请及案件审理的需要，原审法院于2009年11月13日向上海一建项目经理马某某调查取证，其陈述：工程的多层延期7、8个月、高层延期5、6个月，脱期的主要原因是玻璃供不上，与王兴公司的赔偿协议中损失包括外架的费用，已全部结算完毕。同日，原审法院向普英特公司吊篮租赁部业务主管张富华调查取证，其陈述：王兴公司长期租赁其公司的吊篮，上海银行卡项目租赁吊篮8台，大概是因为玻璃供应脱期吊篮空挂了蛮长时间，原来租赁只要4、5个月，最终用了差不多有一年，租赁费每月结算，都已付清。
以上事实由合同、协议、传真、当事人陈述、调查笔录、工商档案等证据在卷佐证。
原审法院认为：王兴公司与工程玻璃厂之间的玻璃承揽合同依法成立，具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中工程玻璃厂合同执行人肖扬军在2006年8月24日与王兴公司签订的赔偿协议，其行为系处分工程玻璃厂的实体权利，在未经工程玻璃厂的特别授权，事后又未得到工程玻璃厂追认的情况下，肖扬军属无权处分，该赔偿协议对工程玻璃厂不发生效力。肖扬军确认损失属实是在双方合同的履行期间，虽然工程玻璃厂提供证据证明肖扬军当时已离开公司，但没有证据证明工程玻璃厂履行了相应的告知义务。因此其签字确认的行为及其向法院所作的陈述，可以证明工程玻璃厂在履行合同中存在逾期供货的违约行为。由于工程玻璃厂在履约过程中存在逾期交货的行为，理应赔偿由此造成王兴公司的损失。诉讼中，王兴公司提供了两部分损失证据，一是赔偿上海一建工程延期违约金x元，二是因工程延期造成租赁吊篮使用期延长形成损失x.8元。该两部分损失经法院调查核实，确因工程玻璃厂逾期供货而形成。但王兴公司的损失数额尚不足以抵销所欠工程玻璃厂的玻璃价款，并且也不具备行使抵销权的条件，因此王兴公司的诉讼请求应予驳回。工程玻璃厂辩称本案属于重复受理，因前次诉讼王兴公司于2008年9月10日申请撤诉，法院经审查在同年9月16日裁定准予撤诉，分别在9月23日向王兴公司送达裁定书、9月26日向工程玻璃厂邮寄送达裁定书。虽然从邮寄凭证上显示工程玻璃厂收到裁定书的时间是9月30日，但结案的日期应当是裁定之日。因此，王兴公司在9月28日再次提起诉讼，第一次诉讼已经结束，并不存在重复受理的情况。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第九十九条之规定，该院判决：驳回王兴公司的诉讼请求。案件受理费1970元，由王兴公司承担。
工程玻璃厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审严重违反证据规则。1、违法取证。原审法院向肖扬军、张某某、马某某等人调查取证，不符合证据规则规定的条件，且证人未出庭接受质询。2、违法组织质证。原审法院对王兴公司超过举证期限提供的证据仍组织质证，明显违法。二、原审违反民诉法相关规定。1、违法准许王兴公司为补强证据撤诉后再起诉。王兴公司2007年6月15日起诉后，于2008年9月撤诉，撤诉的同时再次起诉，除诉状时间更改外，诉请标的、事实及理由与前次起诉完全相同，足以证明王兴公司是为补强证据才一边撤诉一边重新起诉，故原审法院准许其撤诉，不仅违反民诉法第131条的立法宗旨，客观上也造成工程玻璃厂的讼累。2、违反民事诉讼不告不理的基本原则。王兴公司的起诉依据是2006年8月24日肖扬军代表工程玻璃厂签订的赔偿协议，原审法院虽认定此协议无效，但又另外审查了合同履行情况，并认定工程玻璃厂存在违约行为以及违约造成的损失，显然超出诉请范围。三、原审对违约金、损失的认定是错误的。本案合同项下的大部分玻璃已按期供货，极少部分玻璃逾期供应是因破碎补片及下单仓促等原因所致，责任有待划分。王兴公司至今欠款187万余元，其诉讼目的即为不付此款，原审法院现对违约金和损失作出认定，明显是为王兴公司今后抵销货款打基础。请求二审法院撤销原审判决对工程延期违约金x元和损失x.8元的认定。
王兴公司答辩称：工程玻璃厂在合同履行过程中逾期供货以致工程延期竣工，王兴公司为此承担了违约金和吊篮租赁费，原审对此二部分损失的认定是正确的，请求二审法院驳回上诉。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：2006年2月13日工程玻璃厂与王兴公司签订的承揽合同合法有效。工程玻璃厂在合同履行过程中是否逾期供货，结合以下证据分析：1、肖扬军在2006年8月24日与王兴公司签订的赔偿协议以及损失清单中确认工程玻璃厂逾期供货以及具体的逾期天数，并在出庭作证时进行了同样内容的陈述，鉴于肖扬军的身份是合同指定的工程玻璃厂一方的合同执行人，故其对合同履行情况所作的陈述对本案事实认定具有证明效力；2、工程玻璃厂举证王兴公司向其发送的传真，其中王兴公司多次提出要求解决逾期供货问题；3、原审法院向上海一建及普英特公司调查时，两单位均反映玻璃供应脱期致使工程延期竣工。以上三组证据相互印证，可以认定工程玻璃厂确实存在逾期供货行为，故其依法应向王兴公司承担赔偿损失之违约责任。王兴公司举证的上述赔偿协议，其效力虽被原审法院所否定，但并不意味着王兴公司诉请的损失不存在，工程玻璃厂认为法院应就此驳回王兴公司诉请而不应对具体损失再行审查，系对证据规则的机械理解，本院不予采纳。王兴公司向普英特公司支付吊篮租期延长费x.8元以及向上海一建支付工程延期违约金x元，其总额并未超过王兴公司目前尚欠的玻璃价款，故王兴公司要求将损失与价款折抵后由工程玻璃厂再赔付其x.84元，依据不足，应予驳回。原审法院为查明案情而调查取证以及组织双方质证并无不当，对王兴公司前次起诉后自行撤诉予以准许亦无违反法律规定之处。综上，工程玻璃厂的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由工程玻璃厂负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡利娜
审判员王立新
审判员费益君
二○一○年三月一日
书记员倪晓锋
