原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，男，X年X月X日出生，1994年因犯盗窃罪被新安县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌盗窃于2009年5月8日被渑池县公安局刑事拘留，2009年6月12日被依法逮捕。现羁押于陕县看守所。
辩护人高某乙，河南航星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某丙，女，X年X月X日出生，因涉嫌盗窃于2009年3月10日被渑池县公安局刑事拘留，2009年4月17日被依法逮捕，2009年7月20日经渑池县人民检察院决定被取保候审，2009年9月9日经渑池县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于陕县看守所。
上诉人（原审被告人）张某丁，男，X年X月X日出生，因涉嫌盗窃于2009年5月21日被渑池县公安局刑事拘留，2009年6月12日被依法逮捕，2009年7月29日经渑池县人民检察院决定被取保候审，2009年9月9日经渑池县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于陕县看守所。
被告人李某，女，X年X月X日生。因涉嫌盗窃于2009年6月12日被渑池县公安局刑事拘留，2009年6月18日被依法逮捕，2009年6月26日经渑池县人民检察院决定被取保候审。
被告人王某某，男,X年X月X日出生。因涉嫌盗窃于2009年5月21日被渑池县公安局刑事拘留，2009年6月12日被依法逮捕，2009年7月8日经渑池县人民检察院决定被取保候审。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人高某甲、张某丁、张某丙、李某、王某某犯贪污罪一案，于2009年11月15日作出（2009）渑刑初字第X号刑事判决，认定原审被告人高某甲、张某丙、张某丁、李某、王某某犯职务侵占罪，分别判处高某甲有期徒刑八年，张某丙有期徒刑六年，张某丁有期徒刑四年，李某有期徒刑二年，缓刑三年，王某某有期徒刑二年，缓刑三年。判决后，原审被告人高某甲、张某丙、张某丁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2008年7、8月份的一天晚上，被告人高某甲经与张某丁预谋后伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员尚某戊（另案处理），采用过磅少称重的方法，租用前四后八大卡车，窃取该公司熟料30余吨，价值8000余元，事后尚某戊分得2800元，张某丁分得2200元。
上述事实有1、被告人高某甲的供述证实2008年8、9月份的一天晚上，和张某丁、尚某戊窃取水泥公司熟料33吨左右，事后给张某丁5000元的事实；2、证人尚某戊的证言证实2008年6、7月份，经张某丁从中介绍，在过磅时采用少称重方法，给高某甲的拉熟料车少计重30余吨，后经张某丁分得2800元的事实；3、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2008年8月份该公司熟料最低275元/吨等证据证实，且有被告人张某丁在侦查阶段初期的供述相佐证。
二、2009年元旦后的一天晚上，被告人高某甲经与张某丁预谋后伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员张某丙，采用过磅少称重的方法，租用2辆前四后八大卡车，窃取该公司熟料20余吨，价值4000余元。
上述事实有1、被告人高某甲的供述证实2009年元旦后的一天晚上伙同张某丁、张某丙窃取熟料的事实；2、被告人张某丁的供述证实张某丙参与窃取熟料，但事后张某丙没分钱的事实；3、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2009年1月份该公司熟料210元/吨等证据证实，且三被告人在开庭审理中亦无异议。
三、2009年1月18日晚，被告人高某甲经与张某丁预谋后伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员王某某，采用过磅少称重方法，租用3辆半挂大卡车，窃取该公司熟料50余吨，价值x余元。上述事实有1、被告人高某甲的供述证实2009年春节前，经张某丁从中联系，王某某给高某甲的3车熟料少计重90余吨，事后高某甲给张某丁x余元的事实；2、被告人王某某的供述证实2009年1月18日晚，王某某采取过磅时后轮不上磅的方法，伙同张某丁、高某甲窃取公司熟料50余吨，事后张某丁给王某某2400元的事实；3、义煤集团水泥有限责任公司成品出库表证实2009年1月18日王某某过磅时豫x称重35.58吨、豫x称重35吨、豫x称重34.84吨的事实；4、证人刘某己证言及出车费用登记表证实2009年1月18日晚刘某庚为高某甲从义煤集团水泥有限责任公司拉水泥62.66吨的事实；5、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2009年1月份该公司熟料210元/吨等证据证实。
四、2009年1月19日晚，被告人高某甲经与张某丁预谋后伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员张某丙，采用过磅少称重方法，租用5辆半挂大卡车，窃取该公司熟料150余吨，价值x余元，事后张某丙分得x元，张某丁分得7500元。上述事实有1、证人刘某庚、郭某辛的证言；2、2009年1月19日晚义煤集团水泥有限责任公司成品出库表；3、水泥单价统计表证实2009年1月份该公司熟料210元/吨等证据证实，且被告人高某甲、张某丙、张某丁均对犯罪事实经过和分钱数额供认不讳。
五、2009年2月3日晚和2月4日凌晨，被告人高某甲伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员李某，采用过磅少称重方法，租用5辆半挂大卡车，窃取该公司熟料约204吨，价值x余元，事后李某分得x元。
上述事实有1、被告人李某的供述证实2009年2月3日晚和2月4日凌晨，李某趁监磅张某春不在或休息时，通过过磅时改动电脑数据的方法，给高某甲的5辆拉熟料车少计重200吨左右，事后高某甲给李某x元;2、证人陈某壬证言证实2009年2月3日，以洛阳市龙拓水泥有限公司户头向高某甲销售熟料5个车，共计165.88吨的事实；3、义煤集团水泥有限责任公司成品出库表证实2009年2月3日晚和2月4日凌晨，李某过磅时豫x车称重32.76吨、豫x车称重34.56吨、豫x车称重34.02吨、豫x车称重31.64吨、豫x车称重32.9吨，5车共称重165.88吨的事实；4、证人耿某癸证言证实2009年2月3日，耿某某联系5个车到义煤集团水泥有限责任公司给高某甲拉熟料，当天耿某某一车就拉74吨多的事实；5、证人马某某证言证实2009年2月初的一天，高某甲送来5车熟料，共370吨左右，听高某甲说是从义马某跃水泥厂拉的；6、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2009年2月份该公司熟料210元/吨；7、渑池县公安局扣押物品清单及照片证实在李某家中扣押人民币x元的事实等证据证实。
六、2009年2月6日晚，被告人高某甲经与张某丁预谋后，伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员张某丙，采用过磅少称重方法，租用7辆前四后八大卡车窃取该公司熟料199.65吨，价值x余元，事后张某丙分得x元，张某丁分得8000元。
上述事实有1、被告人张某丙的供述证实经张某丁联系，张某丙给高某甲的6个车少计重200吨左右，事后张某丁给张某丙x元现金的事实；2、被告人张某丁的供述证实2009年春节后的一天晚上，张某丁伙同张某丙、高某甲又窃取公司熟料150余吨，事后高某甲给张某丁x元的事实；3、证人陈某壬证言证实2009年2月6日，以洛阳市龙拓水泥有限公司户头向高某甲销售熟料7个车，共计270.35吨的事实；4、义煤集团水泥有限责任公司成品出库表证实2009年2月6日，张某丙过磅时豫x车称重39.49吨、豫x车称重43.8吨、豫x车称重40.06吨、豫x车称重29.38吨、豫x车称重28.74吨、豫x车称重40.28吨、豫x车称重48.6吨，7车共称重270.35吨的事实；5、证人郭某某的证言证实2009年2月6日，郭某某、裴某子、高某某为高某甲从义煤集团水泥有限责任公司拉熟料，郭某某拉67.92吨的事实；6、高某的证明证实2009年2月6日，高某某和郭某某一块从义煤集团水泥有限责任公司拉水泥到宜阳，高某某拉63吨的事实；7、证人沈某某证言及过磅单证实2009年2月7日凌晨，高某甲给沈某某送7车熟料，都是前四后八大卡车，每车能装六、七十吨左右，后经过磅7车共净重470吨的事实；8、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2009年2月份该公司熟料210元/吨等证据证实。
七、2009年2月21日晚、2月27日晚，被告人李某、张某丙伙同杨某停（另案处理），经事先预谋后，采用过磅少称重的方法，窃取义煤集团水泥有限责任公司散装水泥20余吨，价值4000余元，事后李某分得1400元，张某丙分得900元。上述事实有1、证人杨某某证言；2、2009年2月21日晚、2月27日晚义煤集团水泥有限责任公司成品出库表；3、水泥单价统计表等证据证实，且被告人李某、张某丙均对犯罪事实经过和分钱数额供认不讳。
八、2009年3月6日凌晨，被告人高某甲伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员王某某、复磅员张某丙，经预谋后采用过磅少称重方法，租用5辆半挂大卡车，窃取该公司熟料160余吨，价值x余元，事后张某丙分得4800元，王某某分得7300元。上述事实有1、证人耿某癸证言；2、渑池县公安局查询存款/汇款通知书、汇款单；3、何某某证言及何某勤账本复印件；4、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表证实2009年3月份该公司熟料210元/吨；5、2009年3月6日凌晨义煤集团水泥有限责任公司成品出库表等证据证实，且被告人高某甲、王某某、张某丙均对犯罪事实经过和分钱数额供认不讳。
九、2009年3月9日凌晨，被告人张某丙伙同尚某戊、杨某停（二人均另案处理），采用过磅少称重方法，窃取义煤集团水泥有限责任公司散装水泥5吨左右，价值1100余元。上述事实有1、证人尚某戊的证言；2、证人杨某某证言；3、义煤集团水泥有限责任公司水泥单价统计表等证据证实，且被告人张某丙亦对犯罪事实供认不讳。
十、2009年3月9日凌晨，被告人高某甲伙同义煤集团水泥有限责任公司司磅员尚某戊（另案处理）、复磅员张某丙，采用过磅少称重方法，租用6辆半挂大卡车，窃取该公司熟料242.7吨，时单价每吨210元，总价值为x元，被当场抓获。上述事实有1、证人尚某某证言；2、证人符某某证言；3、证人何某某证言；4、证人耿某某、韩某、姜某、裴某、韩某、田某、侯某、郭某某、耿某某人的证言；5、义煤集团水泥有限责任公司成品出库表、水泥单价统计表等证据证实，且被告人高某甲、张某丙均对犯罪事实供认不讳。
另查明：案发后被告人高某甲退回赃款x.2元，张某丙退回赃款x元，张某丁退回赃款x元，李某退回赃款x元，王某某退回赃款9700元。
认定上述事实的证据还有1、义煤集团水泥有限责任公司证明和被告人张某丙、王某某、张某丁、李某的身份证明证实义煤集团水泥有限责任公司系义马某业集团股份有限公司的下属全资公司，系国有公司，被告人张某丙、王某某、李某作为公司企审科地磅房司磅员，主要职责是负责水泥和成品熟料的出厂计量工作，被告人张某丁在公司包装车间从事放料工作；2、高某甲等五被告人退回赃款的票据。
原审被告人高某甲的上诉理由如下：1、一审判决在认定其犯罪事实的基础上，将其罪名改为职务侵占罪，没有法律依据；2、认为一审判决应当将其犯罪所得额认定为扣除销赃费用和其他被告人所得额以后的金额，即应当为x元。并以此作为对其量刑的依据；3、一审判决对第五、六起犯罪的认定，事实不清，证据不足；4、认为其第十次犯罪系犯罪未遂，对于职务犯罪而言，此次犯罪没有所得钱款，因此该次犯罪数额不应计入犯罪总额。5、认为一审法院没有认定其主动退赔的情节；6、认为一审没有认定其主从犯的地位，其参与犯罪数额的多少不能作为认定主、从犯的直接依据。
原审被告人张某丁的上诉理由如下：1、认为一审认定其参与的2009年1月18日的犯罪，事实不清，自己并未参与；2、一审判决书中认定的2009年2月6日的犯罪，是高某甲与张某丙联系的，与自己无关；3、认为以上两起事实系原审被告人高某甲因勒索不成，诬陷自己所致，在以上两次犯罪当中，自己并未上班，有公司考勤表可查。
原审被告人张某丙的上诉理由如下：1、认为自己系初犯、偶犯，原判量刑过重；2、认为自己能够积极配合公安机关审理此案，说明事实，态度良好，并主动退赃；3、对一审判决认定的第六次犯罪事实，认为事实不清、证据不足。
上诉人高某甲的辩护人高某乙的辩护意见如下：1、认为高某甲的行为构成职务侵占罪；2、认为对高某甲的量刑应根据其犯罪实际所得额为标准；3、认为第五起、第六起犯罪事实不清，证据不足，不能成立。4、认为最后一起犯罪行为由于是未遂，认为贪污犯罪是结果犯，没有数额就不应当对犯罪人进行量刑。5、认为原审被告人高某甲系从犯；6、认为高某甲主动向公诉机关供述其在义煤水泥公司的预付款，愿意让办案机关提取，应当视为主动退赃。
经过审理，二审认定的事实和证据与一审无异。关于原审被告人高某甲称一审判决在认定其犯罪事实的基础上，将其罪名改为职务侵占罪，没有法律依据的上诉理由，经查，根据最高某民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释当中第一百七十六条第二项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，故其上诉理由不能成立。
原审被告人高某甲称一审判决应当将其犯罪所得额认定为扣除销赃费用和其他被告人所得额以后的金额，即应当为x元，并以此作为对其量刑的依据的上诉理由，经查，根据法律规定，在职务侵占罪中，侵占数额应当是被告人实际侵占公私财物的数额，而不应以被告人实际所分得的赃款数额作为认定其所得额的标准，故该上诉理由不能成立。
原审被告人高某甲认为一审判决对第五、六起犯罪的认定，事实不清，证据不足的上诉理由，经查，在第五起犯罪当中，根据原审被告人李某的供述，证人耿某某、马某某的证言，以及相关书证，能够证明原审被告人高某甲的基本犯罪事实。故该上诉理由不能成立。在第六起犯罪当中，根据原审被告人张某丙、张某丁的供述，证人郭某某、高某某、沈某某、陈某某的证言，以及义煤集团水泥有限责任公司当日的成品出库表的记载，能够证实高某甲的基本犯罪事实。故该上诉理由不能成立。
关于原审被告人高某甲称第十次犯罪系犯罪未遂，对于职务犯罪而言，此次犯罪没有所得钱款，因此该次犯罪数额不应计入犯罪总额的上诉理由，经查，根据法律规定，在犯罪未遂的情况下，犯罪数额应当记入犯罪总额，但在量刑中可以酌情予以考虑，故该上诉理由不能成立。
原审被告人高某甲称一审法院没有认定其具有主动退赔情节的上诉理由，经查，案发后，原审被告人高某甲退回赃款x.2元，但没有足够证据证明其系主动退赔，故该上诉理由不能成立。
原审被告人高某甲称一审没有认定其主从犯的地位，其参与犯罪数额的多少不能作为认定主、从犯的直接依据的上诉理由，经查，在本案中，原审被告人高某甲、张某丙、张某丁三人在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯，应当共同对犯罪行为承担刑事责任，故该上诉理由不能成立。
关于原审被告人张某丙称其是偶犯，原判刑罚过重的上诉理由，经查，从2009年1月至2009年3月案发为止，原审被告人张某丙先后七次伙同他人利用职务便利窃取义煤水泥厂孰料，其行为不属于偶犯，故其上诉理由不能成立。
原审被告人张某丙称自己能够积极配合公安机关审理此案，说明事实，态度良好，并主动退赃的上诉理由，经查，该情节已在一审量刑中酌情予以考虑，故该上诉理由不能成立。
原审被告人张某丙认为一审判决认定的第六次犯罪事实，认为事实不清、证据不足的上诉理由，经查，根据其与原审被告人张某丁的供述，以及相关证据足以认定其基本犯罪事实，故该上诉理由不能成立。
关于原审被告人张某丁称一审认定其参与的2009年1月18日的犯罪，事实不清，自己并未参与的上诉理由，经查，根据原审被告人高某甲、王某某的供述以及相关书证，可以认定其基本犯罪事实，故该上诉理由不能成立。
原审被告人张某丁称一审判决书中认定的2009年2月6日的犯罪，是高某甲与张某丙联系的，与自己无关的上诉理由，经查，根据原审被告人张某丙的供述，证人沈某某、郭某某、高某某的证言以及相关书证，可以认定其基本犯罪事实，故该上诉理由不能成立。
原审被告人张某丁称以上两起事实系原审被告人高某甲因勒索不成，诬陷自己所致，在以上两次犯罪当中，自己并未上班，有公司考勤表可查的上诉理由，经查，该上诉理由没有足够证据予以印证，故该上诉理由不能成立。
上诉人高某甲的辩护人称高某甲的行为构成职务侵占罪的辩护理由，经查，上诉人高某甲的行为符某职务侵占罪的犯罪构成，故该辩护理由可以采纳。辩护人称对高某甲的量刑应以其犯罪实际所得额为标准的辩护理由，经查，在职务侵占罪中，侵占数额应当是被告人实际侵占公私财物的数额，而不应以被告人实际所分得的赃款数额作为认定其所得额的标准，故该辩护理由不予采纳。辩护人称第五起、第六起犯罪事实不清，证据不足，不能成立。经查，原判认定事实清楚，证据确实、充分，故该辩护理由不予以采纳。辩护人称最后一起犯罪行为由于是未遂，认为贪污犯罪是结果犯，没有数额就不应当对犯罪人进行量刑。经查，在犯罪未遂的情况下，犯罪数额应当记入犯罪总额，但在量刑中可酌情予以考虑，故该辩护理由不予采纳。辩护人称原审被告人高某甲系从犯的辩护理由，经查，根据高某甲在本案中的涉案金额以及在共同犯罪当中所起的作用，一审判决对其量刑并不不当，故该上诉理由不能成立。辩护人称高某甲主动向公诉机关供述其在义煤水泥公司的预付款，愿意让办案机关提取，应当视为主动退赃，经查，没有证据证明高某甲具有主动退赃的情节，故该辩护理由不予采纳。
本院认为，原判决认定原审被告高某甲、张某丙、张某丁、李某、王某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。但原判关于原审被告人张某丁伙同他人先后参与侵占x元，属数额巨大的认定不当。根据河南省高某人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知中的相关规定，认定职务侵占罪数额巨大的标准是侵占数额在十万元以上。原审被告人张某丁涉案金额为x元，其犯罪情节尚某属于“数额巨大”，原判决对原审被告人“张某丁伙同他人先后参与侵占x元，属数额巨大”的认定不当。原审被告人李某、王某某根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故可以对二人适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项之规定，判决如下：
一、维持渑池县人民法院（2009）渑刑初字第X号刑事判决书对原审被告人高某甲、张某丙、李某、王某某的刑事判决，即认定原审被告人高某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；原审被告人张某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；原审被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；原审被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、撤销渑池县人民法院（2009）渑刑初字第X号刑事判决书对原审被告人张某丁的刑事判决，即认定原审被告人张某丁犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）张某丁犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自2009年5月21日起到2013年1月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长王某贤
代理审判员李某
代理审判员刘某
二○一Ｏ年五月四日
书记员薛喜梅
