上诉人（原审被告）绍兴红马纺织品有限公司。
法定代表人沈某某，该公司董事长。
委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜兴市永业纺织有限公司。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人任小玲，该公司法律顾问。
上诉人绍兴红马纺织品有限公司（以下简称红马公司）因与被上诉人宜兴市永业纺织有限公司（以下简称永业公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2010）宜徐商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2010年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人红马公司的委托代理人程幸福，被上诉人永业公司的委托代理人任小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永业公司一审诉称：2009年10月24日，永业公司与红马公司签订坯布《买卖合同》1份，由永业公司向红马公司供应亚麻棉坯布，双方对坯布的规格、数量、单价及交货期、违约责任等作了明确约定。在签订合同前，永业公司已按照红马公司的要求为红马公司打样，并且样品得到红马公司的认可。后永业公司按照红马公司的要求组织生产并按约向红马公司交付货物，红马公司收货后未按约支付货款，尚结欠货款x.67元。要求判令红马公司立即支付货款x.67元并承担逾期付款违约金30万元。由于红马公司在诉讼期间支付了货款45万元，永业公司遂变更诉讼请求，要求判令红马公司立即支付货款x.67元及逾期付款违约金30万元。
红马公司一审辩称：红马公司与永业公司签订《买卖合同》是事实，按照合同约定，永业公司应于2009年11月5日前交付货物（坯布）x米，但实际仅送货x.2米，少交付了x.8米，对此红马公司保留追究永业公司违约责任的权利。永业公司交付的货物存在严重问题，至今仍有3万米坯布存放于染厂无法使用，造成红马公司经济损失，红马公司保留要求退货并追究永业公司赔偿相应损失的权利。截至2009年12月31日，红马公司共结欠永业公司货款x.36元。在永业公司起诉后，红马公司支付了45万元，至今仅结欠永业公司货款为x.36元。由于永业公司违约在先，其要求红马公司承担违约责任没有法律依据。要求法院依法判决。
红马公司对永业公司提供的2009年10月25日的送货单（NO.x、数量x.1米，金额x.48元）提出异议，认为送货单上收货经办人“金飞”签名不是金飞本人签名，红马公司未收到该送货单上载明的货物。为证明该送货单上的货物已交于红马公司，永业公司以红马公司法定代表人沈某某涉嫌诈骗为由向公安部门报案，并提供了报案后宜兴市公安局西渚派出所制作的刘某奇、张纯龙的询问笔录各1份。刘某奇在询问笔录中陈述：其为永业公司的总经理，NO.x送货单上的货物是让物流公司吕胜兵安排车辆送的，送货的驾驶员是张纯龙，后其经与吕胜兵和张纯龙联系，吕胜兵和张纯龙均表示该批货肯定已经送至红马公司指定收货地“绍兴宝马麻棉印染厂”。张纯龙在询问笔录中陈述：其已将该批货物送至红马公司仓库，交货前其先根据送货单上的收货联系人电话与收货人进行联系，联系后有1个女的过来接待并于卸货后在送货单上签字，但其不知道收货签字人的姓名。红马公司认为：公安机关没有立案，没有调查的主体资格；刘某奇作为永业公司的法定代表人，其陈述不是证据而是当事人自述；张纯龙与本案有利害关系。且其称不认识收货的人，因此根据其陈述不能证明该批货物已经送至红马公司。同时，永业公司还提供2010年2月6日协议传真2份，通话记录清单1份，以证明永业公司曾传真协议给红马公司，且红马公司也于当日回传了1份协议给永业公司，协议上所附具体明细账中，红马公司认可收货数量为x.22米，其中包括NO.x送货单中所载明的坯布x.1米。但红马公司认为该2份协议均未盖章，且内容与送货单有矛盾，该证据不能证明红马公司给永业公司传真了协议，也不能证明红马公司认可该协议。同时，红马公司提出：金飞代表红马公司已经签收了1份永业公司2009年10月25日NO.x的送货单，没有必要对另1份NO.x的送货单不签收。对此，永业公司的解释为：其是应红马公司的要求于2009年10月25日送货，由于1辆车装载不下，故物流公司配两辆车分别由张纯龙和张立驾驶运送的；张立驾驶的车辆到达时，由于红马公司业务员金飞在现场，故由金飞签收；张纯龙驾驶的车辆到达时，由于金飞不在场，在与红马公司另一业务员宋凯联系后，该车货物由绍兴宝马麻棉印染厂仓库人员签收。
红马公司提出，永业公司交付的货物数量尺码不足，其在收货时已经在送货单上加以注明（如尺码0.985、0.99等），其验收的实际货物数量为x.2米。对此，永业公司认为所谓“0.985”只是门幅尺寸，而非数额差异。红马公司则认为永业公司的说法不符合坯布的交易验收习惯，因为红马公司是按永业公司送货的长度支付货款，而不是按坯布的宽度支付货款。
红马公司提出：截至2009年11月10日，永业公司只交货x.27米，没有按约定交货，永业公司已构成违约，由于永业公司违约在先，红马公司未按合同约定付款，不构成违约；同时，永业公司所交的货物品质存在问题，永业公司合同经办人刘某天在坯布修理单上签名确认，在永业公司没有处理好所交货的质量问题前，红马公司同样有权暂不支付货款。永业公司则认为：由于红马公司在收货后没有按有关约定履行付款义务，造成其损失，导致永业公司没有送第三批货，永业公司并没有违约；至于修补费问题，因为永业公司供应的是坯布，坯布染色后出现质量问题并不能说明就是永业公司供应的坯布质量有问题。对此，红马公司认为：按照合同约定，红马公司最早应在2009年11月24日支付货款，而永业公司应在2009年11月10日前交付第二批货物完毕，故永业公司辩称因为红马公司未付款才交货不足不能成立；同时，坯布不是在染色后发生修理费用，而是坯布本身需要修补。
红马公司提出，《买卖合同》对逾期付款的违约责任作了特别约定，所约定的“逾期付款按每日千分之二承担违约金”超过中国人民银行规定的逾期归还贷款罚息的10倍，该违约金数额明显过高。若一审法院认定红马公司构成违约，应支付永业公司违约金，则应当按逾期付款对永业公司造成的损失为基础进行调整，即按照同期人民银行规定的贷款利率计算违约金。
原审法院经审理查明：2009年10月24日，永业公司与红马公司签订《买卖合同》1份，双方约定：永业公司向红马公司供应亚麻棉坯布，分别于2009年10月28日前交付18万米（第一批），于同年11月10日前交付26.5万米（第二批），于同年11月30日前交付15万米（第三批），单价为6.8元/米，总金额为406.6万元（按实际发生额结算）；永业公司将货物送至红马公司指定工厂，运费由永业公司负担；交货后1个月内结清货款，以银行即期汇票结算；货到及时验货，如有质量异议，7日内提出，永业公司负责调换，永业公司只对坯布质量负责；合同签订后，任何一方不得不履行合同，违约方应承担货款总额的30%作为不履行合同的违约金支付给守约方，未按合同期限付款，则按每日千分之二承担违约金。双方在合同中还对解决纠纷方式等作了约定。在该合同签订前，永业公司已向红马公司供应了部分坯布。合同签订后，永业公司根据红马公司的要货传真继续供应坯布。永业公司共向红马公司开具了总金额为x.73元的增值税专用发票。红马公司收货后共支付货款x.79元，分别为：绍兴利涛纺织品有限公司于2009年8月代支付x.72元，绍兴柯通纺织品有限公司于2009年11月25日代支付8144.07元，红马公司于2009年12月10日支付50万元，于2009年12月18日支付30万元，于2009年12月28日支付80万元。后永业公司向红马公司催讨剩余货款无着，遂于2010年1月11日诉至原审法院。一审诉讼期间，红马公司于2010年1月29日支付30万元，于2010年2月11日支付15万元。
上述事实，有《买卖合同》、送货单、增值税发票、询问笔录、通话记录清单、协议、附件及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。红马公司向永业公司购买坯布，应按实际收到的货物数额支付相应的货款。双方关于2009年10月25日（NO.x）的送货单上载明的货物红马公司是否收到有争议，为此，永业公司提供了公安部门的询问笔录，根据询问笔录的内容，结合永业公司和红马公司的传真往来，能够反映该批货物已由张纯龙送出，并由红马公司人员签收的事实，现红马公司以送货单上非“金飞”本人签名为由否认收到该批货物，且也未提供相应证据予以证明，对其辩解不予采信。红马公司收货时，根据验收的尺码在送货单上进行标注，说明其验收的数量与永业公司的送货单上载明的数量有差异，应以实际数量来结算货款。永业公司辩称表述的是门幅尺寸，但对自己的主张未提供相应证据予以证明，故该辩称该不予采信。根据送货单来计算，至2009年10月28日，永业公司已交付货物为x.84米（已扣除10月25日退布93.1米），价值为x.71元；2009年10月29日起至2009年11月10日止，永业公司共交付货物x.78米（已扣除11月11日退布5333.7米），价值为x.10元；2009年11月12日至11月22日永业公司共交付货物x.48米，价值为x.46元。以上货物总价值为x.27元，红马公司最迟应在2010年12月22日付清货款，但在永业公司起诉前，红马公司仅付款x.79元，故红马公司已逾期付款，应承担逾期付款的违约责任。根据双方合同约定，逾期付款应按每日千分之二承担违约金，该约定已明显高于逾期付款给永业公司造成的损失，对此红马公司要求予以降低，该院予以准许，可按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院判决：红马公司于判决发生法律效力之日起十日内向永业公司支付货款x.48元及按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的逾期付款违约金（其中x.92元自2009年11月26日起至2009年12月10日止，x.02元自2009年12月11日起至2009年12月18日止，x.02元自2009年12月19日起至2009年12月22日止，x.48元自2009年12月23日起至2009年12月28日止，x.48元自2009年12月29日起至2010年1月29日止，x.48元自2010年1月30日起至2010年2月11日止，x.48元自2010年2月12日起至判决给付之日止）；二、驳回永业公司的其他诉讼请求。诉讼费x元（其中案件受理费x元，财产保全费5000元），由永业公司负担1152元，由红马公司负担x元。
红马公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定红马公司已收到2009年10月25日NO.x送货单的货物，并判令支付该批货物相应价款，系认定事实错误。该送货单上签名“金飞”非红马公司金飞或其他工作人员所签。永业公司提交的刘某奇、张纯龙的询问笔录不具有证据效力，提交的通话记录、协议、附件等证据，均不能证明红马公司已收到该批货物。从另一角度来看，永业公司就双方没有争议的货物已开具了相应增值税发票，而单单就此批有争议的送货单货物没有开具增值税发票。2、永业公司逾期交货，构成违约。根据合同约定，截至2009年11月5日，永业公司少交货x.8米，即使计算至2009年11月10日，永业公司也少交货x.73元。由于永业公司违约在先，红马公司不按合同约定付款，是行使先履行抗辩权。一审判决认定红马公司应支付违约金，系适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
永业公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确。对于双方争议的NO.x送货单上载明的货物，永业公司已提供了充分的证据证明红马公司已收取。永业公司不存在违约行为，红马公司应承担逾期付款的违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于永业公司提供的2份协议，红马公司在二审中作了如下说明：首先，红马公司确认该份传真件非红马公司传真给永业公司；其次，2010年2月6日永业公司业务经办人刘某天在红马公司催要货款，如果说该份传真件是由红马公司传真机传给永业公司的话，应该是刘某天传真给永业公司的；第三，由于该份传真件双方并没有达成一致意见，在没有确切证据证明该份传真件的内容是红马公司认可的内容情况下，不能断章取义将协议中对红马公司不利内容予以认定，而对有利内容不认定；第四，从协议第三条所写“诉讼费及催款费用（柒万元）”内容看，该份协议也不会是红马公司起草，红马公司不会知道永业公司诉讼及催款费用，该内容说明该份协议应是永业公司起草，极有可能是刘某天起草后传给永业公司审核的协议草稿；第五，即使该份传真件是由红马公司传真给永业公司的，但在双方未最后确认的情况下，红马公司经查明所写欠款金额计算有误，当然应该允许对计算有误条款进行修改。永业公司仍应当承担举证证明红马公司实际欠款金额举证责任。传真协议中第三条“改色费x.42元、空运费x.50元、补单费用x.44元”部分，数据是红马公司给刘某天。对于永业公司提供的4份清单，红马公司在二审中作了如下说明：经红马公司有关工作人员会议，刘某天在催款过程中，曾到红马公司拷贝有关双方往来的账目，但红马公司并没有向刘某天提供任何书面双方往来账目的表格。《红马与宜兴永业的坯布对账单》及《尺码短缺清单》中有关“2009年10月26日进仓x.1米”的记录部分，在红马公司处是没有的，极有可能是刘某天单方所加。对4份清单中其他内容均予以认可。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明：2010年2月6日，永业公司与红马公司曾就纠纷如何解决以电话沟通的方式进行了协商。永业公司在一审中提供了2份双方在当日协商解决纠纷时互相传真的调解协议，其中1份协议是永业公司传真给红马公司的，主要内容为：一、红马公司共结欠永业公司货款x.67元，永业公司起诉后，红马公司已付30万元，仍欠x.67元；二、该款红马公司应在2010年2月8日支付60万元，在2010年2月9日付30万元，余款应于2010年3月付清；三、诉讼费及催款费用（7万元）由永业公司负担；另1份协议是红马公司传真给永业公司的（该传真件上显示传真号码为0575－x，系红马公司传真号码），主要内容为：一、红马公司共结欠货款x.37元，2010年1月10日永业公司起诉后，红马公司已付30万元，仍欠x.37元；二、该款红马公司应在2010年2月8日永业公司解冻红马公司账户后再支付30万元，在2010年2月10日前再支付30万元。另在2010年2月12日前有款项到达时再支付部分余款，余款在2010年3月20日前付清；三、关于其他费用：诉讼费及催款费用（7万元）以及改色费x.42元由永业公司负担，因疵造成的空运费x.50元和补单费用x.44元由红马公司承担。另有问题的货x米由红马公司改色后再付款，或永业公司自行处理；四、如红马公司不能按时支付永业公司上述款项，则由永业公司承担未付款10％给永业公司，永业公司有权就未履行部分全额由宜兴市人民法院申请强制执行；附则：附具体明细账目。
永业公司在一审中提供了4份清单，分别为:《红马与宜兴永业的坯布对账单》、《尺码短缺清单》、《应退给宜兴永业的次品布清单》、《坯布对账单》。在《红马与宜兴永业的坯布对账单》中，详细列明了货物进仓日期、数量、单价、金额、开票金额、付款金额、应开发票金额、应付余款金额等内容，其中记载有以下几项内容:“进仓日期09.10.26，品名规格亚麻棉x/x/63″，数量x.1米，单价6.8元/米，金额x.48元”、“尺码短缺数量3489.78米，金额x.50元”、“应退给宜兴永业的次品布x米，金额x.60元”、“红马应付余款x.37元”、“次品布染费x米，金额x.42元”、“空运费x.50元”、“咖啡色因坯布问题客户要求补单x.44元”。该《红马与宜兴永业的坯布对账单》落款为“红马公司.2010.02.06”。在《尺码短缺清单》中记载“合计金额3489.78元”。在《应退给宜兴永业的次品布清单》中记载“合计x米”。永业公司称该4份清单就是红马公司所传真协议中特指的“具体明细账目”，是红马公司交给永业公司业务员刘某天，并由刘某天带回永业公司的。
二审还查明：关于永业公司向红马公司交付坯布的数量及金额，根据永业公司在送货单上载明的数量及红马公司在验收时加注的尺码短少系数计算，在扣除双方存在争议的2009年10月25日送货单（NO.x、数量x.1米，金额x.48元）所载货物的前提下，截至2009年10月28日，永业公司已向红马公司交付坯布x.74米（已扣除10月25日退布93.1米），价款为x.23元；2009年10月29日至2009年11月10日期间，永业公司向红马公司交付坯布x.78米（已扣除11月11日退布5333.7米），价款为x.10元；2009年11月12日至11月22日期间，永业公司向红马公司交付坯布x.48米，价款为x.46元。二审中，永业公司与红马公司均明确表示买卖合同约定的第三批坯布不再履行。
上述二审查明的事实，有送货单、协议、坯布对帐单、通话记录清单及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：本案的争议焦点是：一、红马公司有无收到NO.x送货单上的货物；二、永业公司是否存在逾期交货的违约行为，红马公司是否应承担逾期付款的违约责任。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。对于红马公司有无收到NO.x送货单上的货物，永业公司应承担相应的举证责任。永业公司为证明其主张，提供了送货单、询问笔录、通话记录清单、协议传真件、协议附件4份清单等证据，虽然红马公司均提出了异议，但本院认为，永业公司提供的证据能相互印证，已形成证据锁链，能确认红马公司已收到NO.x送货单上的货物，而红马公司所提异议和抗辩均未提供相应证据予以证明，本院不予采信。理由如下：
首先，永业公司提供的协议传真件上发出传真的号码系红马公司所有，并有通话记录清单予以佐证，且事实上双方在2010年2月6日确就纠纷调解事宜互相进行过联系和沟通，虽然红马公司极力否认在当日曾向永业公司发出该份协议传真，并表示该传真可能是永业公司业务员刘某天利用红马公司传真机所发，但均未提供相应证据予以证明，本院确认该协议系红马公司向永业公司传真提供；其次，在该协议传真件中明确载明附有“具体明细账目”，永业公司提供的4份清单中多项内容与协议主要内容相符，特别是在“应退给宜兴永业的次品布x米”、“红马应付余款x.37元”、“次品布染费x米，金额x.42元”、“空运费x.50元”、“咖啡色因坯布问题客户要求补单x.44元”等项目和金额上均对应一致。红马公司一方面否认该4份清单系其向永业公司提供，另一方面却又承认永业公司刘某天在催款过程中曾到红马公司拷贝过双方往来账目。在本院向红马公司释明要求其就“协议内容中的项目和金额是如何核算得出”进行解释并举证后，红马公司对此仍未作出合理解释并提供相应证据。故本院确认该4份清单即为协议所附的“具体明细账目”；再次，现4份清单中明确记载有“09.10.26，亚麻棉x/x/63″，x.1米，6.8元/米，金额x.48元”的内容，可看出红马公司已收到该争议送货单（NO.x、数量x.1米，金额x.48元）上的货物，且已登记入账。红马公司认为清单中的该项内容系刘某天单方添加，未能提供证据予以证明。退一步分析，如果清单中的该项内容确系刘某天单方添加，由于红马公司明确表示对该项内容以外的其他内容均予以认可，清单中的其余内容均无变动，那清单中的收货总数量和结欠总金额等均应予以相应变动调整才能符合，而事实上清单中列明的总数量和总金额并无变动，且与协议上的内容相符一致，故红马公司所提“该内容系刘某天单方添加”的抗辩难以成立。综上，红马公司提出“其未收到该送货单上货物”的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，由于本院已确认红马公司收到2009年10月25日送货单（NO.x、数量x.1米，金额x.48元）上货物，则永业公司在2009年10月28日前（第一批）共实际向红马公司供货x.84米，在2009年10月29日至11月10日期间（第二批）共实际供货x.78米，根据双方合同约定，永业公司应在2009年10月28日前交付第一批货18万米，在11月10日交付第二批货x米，永业公司的交货行为符合合同约定，并不存在逾期交货的违约行为，而红马公司未按照合同约定在收货后1个月内结清货款，应承担相应的违约责任。故对于红马公司的该上诉理由，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由红马公司负担200
本判决为终审判决。
审判长蒋馨叶
代理审判员陆晓燕
代理审判员陶勇达
二0一0年九月二日
书记员瞿俊鹏
