上诉人（原审被告）何某甲，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人姚某某，男，汉族，X年X月X日出生，。
被上诉人（原审原告）晋江市阿一波食品工贸有限公司，住所地福建省晋江市安海前蔡。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人林某某、何某乙，福建省奥维商标知识产权事务所职员。
原审被告福建捷龙商业有限公司青阳购物中心，住所地福建省晋江市X路学嘉城大厦。
法定代表人洪某某，经理。
上诉人何某甲因与被上诉人晋江市阿一波食品工贸有限公司（下称阿一波公司）、原审被告福建捷龙商业有限公司青阳购物中心（下称捷龙购物中心）侵犯商标专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某甲的委托代理人姚某某、被上诉人阿一波公司的委托代理人何某乙到庭参加诉讼。原审被告捷龙购物中心的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：
原告阿一波公司系一家经营紫菜、海带、水产品、干果、调味品、白木耳、酱腌菜加工等的有限责任公司。被告何某甲经营的晋江市灵源三兴食品厂的经营范围为淀粉、紫菜、复合调味品等，经营方式为来料加工。
2008年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核发了第x号“海峡”商标注册证，核定使用商品（第29类）蜜饯；紫菜；海菜；腌制蔬菜；干食用菌。注册人为原告阿一波公司；注册有效期限自2008年2月14日至2018年2月13日止。原告阿一波公司在其生产的紫菜产品上使用该商标。同年12月22日，原告发现被告捷龙购物中心销售“海峡奇珍紫菜”，生产商为晋江市灵源三兴食品厂。
原审法院在审理期间，依据原告的申请到晋江市灵源三兴食品厂进行证据保全，现场发现涉嫌侵权产品，即于现场对其内勤何某霜进行了询问并当场制作调查笔录一份，何某霜称有注册“海峡奇珍”商标。
另查，2008年6月2日，何某霜向国家知识产权局申请“标贴（海峡奇珍紫菜）”的外观设计专利，授权公告日为2009年7月8日，专利号为x.X。同年7月2日，何某霜与晋江市灵源三兴食品厂签订许可合同，将该“标贴（海峡奇珍紫菜）”许可给晋江市灵源三兴食品厂使用在紫菜产品上，许可期限从2008年7月7日起至2010年7月6日止。2008年6月25日，何某霜向福建省版权局自愿登记美术作品《海峡奇珍图案》，登记号为13-2008-F-0541，作品登记证上还载明作品完成日期为2005年11月17日、登记日期2008年6月25日。同年7月2日，何某霜与晋江市灵源三兴食品厂签订许可合同，将其登记著作权的《海峡奇珍图案》许可给晋江市灵源三兴食品厂使用在紫菜产品上，许可期限从2008年7月7日起至2010年7月6日止。
原审法院认为：
依照我国《商标法》的规定，注册商标专用权受法律保护，专用权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告阿一波公司向国家商标工商行政管理总局商标局申请在第29类商品紫菜等商品上注册“海峡”商标，业经核准注册，现在注册有效期限内，因此，其在核定范围的商品上使用该注册商标及向法院请求保护其注册商标专用权的行为均是正当的。法院认为，海峡作为一个词组，通常用于描述位于两个大陆或大陆与邻近的沿岸岛屿以及岛屿与岛屿之间的通道。其地理学上的定义为被夹在两块陆地之间，两端连接两大海域的狭窄通道，是一个地理名词而非具体的地理名称。因地球上海峡众多，因此，对被告辩称的“海峡”为紫菜产品表明来源地的行业通用品名，法院认为其理由不能成立，不予采纳。被告何某甲个人经营的晋江市灵源三兴食品厂虽取得“标贴（海峡奇珍紫菜）”的外观设计专利的许可，但该外观设计专利权的申请和取得，都在原告注册“海峡”商标之后，根据保护在先权利的原则，被告不得以外观设计专利权来对抗原告的注册商标专用权。此外，关于《海峡奇珍图案》的著作权问题，由于被告何某甲提供的作品登记证没有《海峡奇珍图案》作品的具体内容，法院无从得知该作品是否与原告的注册商标是否相同或相似，且作品的登记日期也晚于原告的注册商标的取得时间。因此，对两被告的抗辩，均不予采纳。被告何某甲个人经营的晋江市灵源三兴食品厂和被告捷龙购物中心生产、销售侵犯了原告商标专用权的产品，依法应承担相应的民事责任。原告请求的责令被告立即停止生产、销售侵权产品、销毁侵权产品的主张有理，予以支持。对于原告的赔偿请求，因本案中侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所造成的损失难以确定，故将依侵权行为的情节酌定赔偿数额。被告捷龙购物中心能够证明其销售的被控侵权产品是合法取得并说明了提供者，依法可以免除赔偿责任。对于原告还请求在《泉州晚报》上公开道歉、消除影响的问题，因为赔礼道歉主要适用于名誉权或商誉权受损害的情况，而本案并无此情形出现，因此，对原告此诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二、三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告何某甲应于判决生效之日停止生产、销售侵犯原告阿一波公司第x号注册商标专用权的紫菜产品，并于判决生效后十日内销毁有关侵权产品；二、被告捷龙购物中心应于判决生效之日停止销售侵犯原告阿一波公司第x号注册商标专用权的紫菜产品，并于判决生效后十日内销毁有关侵权产品；三、被告何某甲应于判决生效后十日内赔偿原告阿一波公司损失人民币x元；四、驳回阿一波公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，证据保全申请费人民币30元，由被告何某甲负担2030元，被告捷龙购物中心负担300元。
原审宣判后，何某甲不服，向本院提起上诉。
何某甲上诉称：一、原审判决认定事实不清。“海峡奇珍”与“海峡”并未构成近似商标，且上诉人并未在产品包装上单一使用“海峡奇珍”字样，不会造成消费者的混淆和误认。原审判决认为上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，明显存在认定事实不清的问题。二、原审判决适用法律错误。上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，不应适用我国《商标法》的相关规定。故请求：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担法律责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
阿一波公司答辩称：一、“海峡奇珍”与“海峡”构成商标近似。海峡奇珍不是汉语中的固定搭配，奇珍是“奇异珍贵”的意思，没有显著性，海峡奇珍的识别部分是“海峡”，与被上诉人的“海峡”商标完全相同。“海峡奇珍”使用在紫菜上，构成了与被上诉人同一种商品上的近似，故侵权。二、多个商标共同使用，上诉人主张不是商标性使用不是事实。被上诉人注册了“海峡”商标，享有专用权，故上诉人主张被上诉人对“海峡”没有独占权也与事实不符。三、原审判决适用法律正确。上诉人在包装上的显著位置使用“海峡奇珍”，是商标性使用，容易引起相关公众的关注，也容易引起混淆和误认。故请求驳回上诉，维持原判。
捷龙购物中心未作答辩。
本院经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。
本院二审另查明：
2007年4月9日，何某监向国家工商行政管理总局商标局提出“卡通人”商标注册申请，申请号为x。同年9月1日，何某监将该未注册商标无偿许可给晋江市灵源三兴食品厂使用。
2008年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核发了第x号“美欣及图”商标注册证，核定使用商品（第29类）为肉、鱼制食品、水果罐头、蜜饯、腌制蔬菜、紫菜等。注册人为何某霜，注册有效期限自2008年1月21日至2018年1月20日止。同年2月1日，何某霜无偿许可晋江市灵源三兴食品厂使用“美欣及图”商标注册。
2008年6月4日，厦门金美欣贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局同时提出“快乐生活及英文”、“x”、“圆圈图形”商标注册申请，申请号分别为x、x、x。同年8月2日，该公司将上述三个未注册商标无偿许可给晋江市灵源三兴食品厂使用。
晋江市灵源三兴食品厂生产、销售的紫菜产品，其正面外包装呈圆形状，标注有“圆圈图形”未注册商标图案；圆形状包装的上部标注有“x”未注册商标图案和“美欣及图”注册商标，中部左侧标注“快乐生活及英文”及“卡通人”两个未注册商标图案，中部右侧标注有“海峡奇珍”字样，下部显著位置用较大并且加粗的字体标注“海峡奇珍紫菜”字样。外包装背面也呈圆形状，其上部写有“海峡奇珍100克紫菜食用方法”及其内容，中部写有“食品名称：海峡奇珍紫菜”、“晋江市灵源三兴食品厂”等内容。
“海峡奇珍及拼音”商标档案显示：刘文雄于2005年11月17日申请注册该商标，国家工商行政管理总局商标局初审公告的商品为肉、加工过的花生、瓜子；待删商品为鱼制食品、水产罐头、干桂元、紫菜、食用油、海带、腌制蔬菜、干食用菌、干荔枝。
国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2009）第x号《“海峡奇珍及拼音”商标驳回复审决定书》，有以下主要内容：申请人刘文雄因第x号“海峡奇珍及拼音”商标（称申请商标），不服商标局的部分驳回决定而申请复审，主要理由是：申请商标与第x号“海峡及图”商标（称引证商标一）、第x号“海峡”商标（称引证商标二）从音、形、义三个方面比较以及根据商标局审查标准均不近似。在食品类别已有多个包含“海峡”两字的商标获准注册，“奇珍”并不缺乏显著性，请求准予申请商标注册。该委认为，申请商标指定使用的鱼制食品、紫菜等复审商品与引证商标一核准使用的鱼制食品等商品及引证商标二核准使用的紫菜等商品属于同一种或类似商品。申请商标的显著文字部分“海峡奇珍”并非汉语中的固定词语搭配，“奇珍”指奇异珍贵之物，故申请商标显著识别部分为“海峡”。鉴于申请商标显著识别文字与引证商标一、二识别文字相同，且未形成公知公认的整体特定含义以与引证商标一、二相区别，申请商标与引证商标一、二在上述同一种或类似商品上共存时，易使消费者对商品来源产生混淆。因此，申请商标指定使用在复审商品上与引证商标一、二已构成我国《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。故决定对申请商标在鱼制食品等复审商品上的注册申请予以驳回。
以上事实有何某甲在一审中提供的第x号“美欣及图”商标注册证与相关《注册申请受理通知书》、《商标使用许可合同》，阿一波公司在一审中提供的第x号“海峡奇珍及拼音”商标档案、商评字（2009）第x号《“海峡奇珍及拼音”商标驳回复审决定书》，以及原审法院保全的被控侵权商品等证据佐证。
本院认为：
阿一波公司于2008年2月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第x号“海峡”商标，在核定使用第29类“紫菜”等商品上享有的注册商标专用权，应受我国法律保护。作为权利人的阿一波公司，在该注册商标专用权受到侵害时，有权依法提起诉讼维护自己的合法权益。
根据我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称的侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，首先，阿一波公司的“海峡”注册商标其核准使用商品中包括有“紫菜”，晋江市灵源三兴食品厂生产、销售的被控侵权产品也是紫菜，二者系同一种商品。其次，由于晋江市灵源三兴食品厂在被控侵权产品上使用了“美欣及图”注册商标，因此，其使用“快乐生活及英文”、“卡通人”等未注册商标图案和“海峡奇珍”、“海峡奇珍紫菜”文字的行为，并非作为商标使用，而是作为商品装潢或商品名称使用。其中，被控侵权产品的外包装，其正面中部右侧突出标注的“海峡奇珍”四字，与“快乐生活及英文”等未注册商标图案一样，均是作为商品装潢使用的；其正面包装下部显著位置的“海峡奇珍紫菜”为较大并且加粗的字体，是作为商品名称在商品装潢上突出使用；其背面包装已明确标注被控侵权产品名称为“海峡奇珍紫菜”。第三，“海峡”本意是指被夹在两块陆地之间、两端连接两大海域的狭窄通道，“奇珍”指奇异珍贵之物。可见，“海峡奇珍”四字并非汉语中的固定词语搭配。将“海峡奇珍”作为商品名称或商品装潢使用，其显著识别部分为“海峡”。由于“海峡奇珍”的显著识别文字与阿一波公司“海峡”注册商标的识别文字相同，且未形成公知公认的整体特定含义以与之相区别，二者构成近似，在同一种商品上共存时容易造成相关消费者的混淆、误认。综上，根据前述法律法规的规定，晋江市灵源三兴食品厂在同一种商品即紫菜上，将与第x号“海峡”注册商标相近似的“海峡奇珍”文字作为商品名称和商品装潢使用，足以导致消费者误认其紫菜商品与阿一波公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆，其生产销售被控侵权紫菜商品的行为，构成对阿一波公司相关注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。阿一波公司向作为晋江市灵源三兴食品厂的经营者何某甲主张权利，符合我国相关法律规定。所以，何某甲的相关上诉理由不能成立，不予采信。
此外，因捷龙购物中心不知道其销售的是侵权产品，且能够证明系其合法取得并说明了提供者，原审法院在判令其停止销售、销毁侵权产品的同时，依法判决其不承担赔偿责任，并无不当。原审法院在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，采取法定赔偿方法，根据本案侵权行为的情节，酌定何某甲赔偿阿一波公司经济损失人民币x元是适宜的。
综上，上诉人何某甲的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币675元，由上诉人何某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长杨健民
代理审判员陈茂和
代理审判员杨扬
二○一○年八月二十八日
书记员张丹萍
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
