江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
（2005）徐民一终字第X号
上诉人（原审原告）吕某某，女，1948年4月生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人董某某，男，1943年9月生，汉族，农民，系吕某某之夫，住（略）。
委托代理人王某某，男，1966年11月生，汉族，徐州市经济法学研究会法研室副主任，住（略）－3－X室。
被上诉人（原审被告）徐州鑫盛某地产开发有限公司，住所地本市X路X号盛某大厦X楼。
法定代表人盛某某，经理。
委托代理人仲丛乐，江苏徐州红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市市政公用事业管理局，住所地本市X路城建大厦。
法定代表人魏某某，局长。
上诉人吕某某因房屋拆迁安置过渡费纠纷一案,不服徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕某某及其委托代理人董某某、王某某，被上诉人徐州鑫盛某地产开发有限公司（以下简称鑫盛某司）的委托代理人仲丛乐到庭参加诉讼，被上诉人徐州市市政公用事业管理局（以下简称公用事业局）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吕某某有座落于本市X巷X号的私房一间，建筑面积12.25平方米。2001年12月7日，徐州市人民政府下发徐政发[2001]X号《市政府关于市区棚户区和危旧房改造的实施意见》的文件，实施棚户区改造，吕某某所有的房屋即属于泉山区X巷棚户区“的士大厦”改造项目范围之内。该项目由公用事业局进行开发，后经徐州市发展计划委员会批准，于2002年11月14日增加鑫盛某司作为联合开发商。2001年12月24日，徐州市人民政府下发徐政发[2001]X号《市政府关于市区棚户区和危旧房改造拆迁安置试行意见》的文件，规定拆除住宅房屋安置补偿办法为按照拆除合法使用面积拆一还一、有偿安置的原则实行安置卡安置，不按人口，不按户口。2002年3月6日，徐州市建设局就“的士大厦”项目向公用事业局颁发了房屋拆迁许可证。
2002年12月4日，吕某某(乙方)与鑫盛某司(甲方)签订《拆迁协议书》一份。主要内容：因国家建设需要，于2000年经徐州市计委X号文批准，在西安北路X巷明理街处新建“的士大厦”，须拆除乙方使用的座落在合群巷5＃私房一间，建筑面积12.25平方米，使用面积10.4平方米。经双方协商签订本协议，共同遵守如下条款：一、拆迁安置：1、拆迁安置在“的士大厦”4#楼一层，建筑面积16.38平方米，详见4#楼平面图所示。2、上房后甲方负责提供该房办理营业用房手续，房证乙方负责办理，费用乙方自理。3、过渡方式：自行过渡。4、本协议签订之日起二年内乙方如不能按约上房，甲方则按约定超约期内过渡费按一倍补偿给乙方直至上房。5、本协议签订之日起乙方应在一日内搬迁完毕。二、本协议签订之日起生效，未尽事宜，双方协商解决。三、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，报拆迁办存档一份。该协议下方另用手写体备注一栏：“以拆迁货币安置款抵此营业房”。
2002年12月4日，公用事业局（甲方）与吕某某（乙方）又签订《徐州市房屋拆迁安置补偿协议》一份。主要内容：一、被拆迁人和房屋情况：（略）。二、补偿项目、补偿费：搬家费100元；误工费100元；过渡费187.20元；过渡方式：自行；过渡期间3个月。以上合计x.40元。三、结算安置面积计算费用：(略)四、乙方房屋安置结算卡总额为：x元。
2002年12月4日，吕某某作为被拆迁人（领款人）签署《徐州市城市房屋拆迁货币安置补偿款变现支付审批表》一份，结算金额为x元。在申请付现原因栏内由吕某某签名并注明：同意购置的士大厦营业用房。该补偿款变现后由鑫盛某司保管。
上述协议签订后，吕某某的房屋被拆除，但该“的士大厦”项目迟迟没有开工建设。吕某某遂诉至一审法院，请求鑫盛某司支付2002年12月4日至2004年12月3日的过渡费x元。吕某某认为《拆迁协议书》第一条第4款违反了法律的强制性规定，应为无效。吕某某计算过渡费的方法为：按营业用房，从业人员是4人，每人每月工资400元，营业房过渡费每月100元，共24个月，合计x元。一审期间，一审法院根据原告吕某某的申请追加公用事业局为被告。
一审庭审中，当事人双方的争议焦点之一为：鑫盛某司对吕某某的拆迁补偿方式是产权调换还是货币补偿。
吕某某主张其拆迁补偿方式为产权调换，过渡方式为自行过渡，并提供双方于2002年12月4日签订的《拆迁协议书》予以说明。吕某某认为拆迁协议书第一项第1条明确约定“拆迁安置在‘的士大厦’小区X#楼一层……”，第2条约定“上房后甲方负责提供该房办理营业用房手续……”，第3条约定“过渡方式：自行过渡”，以上几条内容说明鑫盛某司对吕某某的拆迁补偿方式为产权调换。
鑫盛某司则主张对吕某某的拆迁补偿方式为货币补偿。按徐州市相关规定，货币安置只需一次性支付3个月的过渡费，鑫盛某司已将3个月过渡费共187.20元支付给了吕某某。鑫盛某司认为该拆迁协议实质为吕某某以货币安置款购买鑫盛某司营业房的购房协议，只是因为双方之间的房屋买卖发生在拆迁过程中，造成拆迁主体与买卖主体的重合，鑫盛某司既是拆迁人又是卖房人，吕某某既是被拆迁人又是买房人。为证明自己的主张，鑫盛某司向法庭提交徐州市人民政府的徐政发[2001]X号文件，并申请法院到铜山县房屋动迁拆除承包公司调取吕某某的有关拆迁安置材料。一审法院依法调取了吕某某与鑫盛某司签订的《拆迁协议书》、《房屋拆迁安置补偿协议》、《徐州市城市房屋拆迁货币安置补偿款变现支付审批表》等共计14页拆迁安置材料。经质证，吕某某对上述材料的真实性无异议。
一审法院认为，吕某某被拆除房屋属徐州市市区棚户区改造项目，应适用徐州市人民政府徐政发[2001]X号及徐政发[2001]X号文件予以拆迁补偿。根据以上文件及双方签订的《拆迁协议书》、《房屋拆迁安置补偿协议》以及《徐州市城市房屋拆迁货币安置补偿款变现支付审批表》可以确定鑫盛某司对吕某某的拆迁补偿方式为货币补偿。
一审庭审中，当事人双方的争议焦点之二：双方签订的《拆迁协议书》第一项第4条“本协议签订之日起二年内乙方如不能按约上房，甲方按约定超约期内过渡费按一倍补偿给乙方直至上房”是否有效。
吕某某主张该条约定违反了《江苏省城市房屋拆迁管理条例》关于过渡期间不超过18个月及《徐州市城市房屋拆迁管理办法》第37条第3款“由于拆迁人的责任延长过渡期限，对自行安排住房过渡的，从逾期之日起应当加一倍临时安置补助费，六个月后仍不能交付使用的，自第七个月开始应当加二倍支付临时安置补助费，直至交付使用”的规定，应属无效。
鑫盛某司则主张该条约定系双方就吕某某购买鑫盛某司的营业房，鑫盛某司作为卖房人不能如期交房时对违约责任的约定，该条约定实际应表示为“本协议签订之日起二年内乙方如不能按约上房，甲方则按约定，超约期内，过渡费按一倍补偿给乙方，直至上房”，该约定并未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效。
一审法院认为，该条约定并未违反法律行政法规的强制性规定，亦无合同条款无效之其他情形，应属有效。
综上，一审法院认为：因吕某某、鑫盛某司约定的拆迁补偿方式为货币补偿，根据双方签订的房屋拆迁安置补偿协议，过渡费已按三个月计算支付给了吕某某，故吕某某要求鑫盛某司支付2002年12月4日至2004年12月3日的过渡费无法律依据，不予支持。《拆迁协议书》第一条第4款未违反有关法律法规的强制性规定，亦无其他合同条款无效之情形，故对吕某某要求确认该条约定无效的诉讼请求，不予支持。该条款实际是双方订立房屋买卖合同时对违约责任的约定，吕某某可依据该条款另行向鑫盛某司主张违约责任。一审法院判决：驳回原告吕某某的诉讼请求。
上诉人吕某某不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：依法改判或发回重审。主要事实和理由：2002年12月4日，鑫盛某司强行与吕某某签订拆迁协议，并拆除了吕某某的房屋，至今未予开工建设，也未予安置。吕某某原本依靠被拆除的房屋进行个体经营，维持生活，无奈之下，于2004年10月向泉山区法院起诉，要求判令支付2002年12月4日至2004年12月3日的拆迁过渡费x元，确认其于鑫盛某司签订的拆迁协议书第一项第4条的内容无效。但一审法院错误认定事实，作出错误判决，特提出上诉。
上诉人吕某某的委托代理人王某某在庭审时陈述如下代理意见：一、安置性质是产权交换，并非房屋买卖。1、鑫盛某司拆迁上诉人吕某某营业房，安置性质属产权交换。双方虽然签订了拆迁协议，但没有任何条款表明是房屋买卖。2、过渡方式是自行过渡。双方明确约定了安置地点。3、鑫盛某司拆迁的吕某某的房屋是营业用房。吕某某具有营业房的一切手续，拆除前一直从事个体工商经营。根据《搬家费、过渡费、误工费补偿标准》营业用房每月补偿100元。4、吕某某营业用房有4人从业。根据《徐州市拆迁管理办法》第26条规定：“拆除个体户营业用房造成停产损失的，按照工商部门批准的从业人数，以当地上年度职工月工资百分之五十给予补助”。本案中每人每月应补助400元。5、鑫盛某司应支付吕某某的过渡费为x元。二、《拆迁协议书》第一条第4款：“本协议签订之日起二年内乙方如不能按约上房，甲方按约定超约期内过渡费按一倍补偿给乙方直至上房”的内容不仅违法、显失公平且表述不清楚。吕某某主张该条约定违反了《江苏省城市房屋拆迁管理条例》关于过渡期间不超过18个月及《徐州市城市房屋拆迁管理办法》第37条第3款“由于拆迁人的责任延长过渡期限，对自行安排住房过渡的，从逾期之日起应当加一倍临时安置补助费，六个月后仍不能交付使用的，自第七个月开始应当加二倍支付临时安置补助费，直至交付使用”的规定，应属无效。
被上诉人鑫盛某司答辩称：《拆迁协议书》是双方真实意思表示，是自愿签订的。该协议实质内容应该是房屋买卖，拆迁安置方式为货币补偿是明确的，鑫盛某司对吕某某可以给予一定的照顾，这种照顾并不是货币安置方式之外的其他方式，鑫盛某司对吕某某的照顾体现在协议内，同意以货币安置款就地购置新建的商品房。所有的文件均能反映出鑫盛某司对吕某某的拆迁过程中适用的是货币安置政策，变现审批表是仅仅适用于货币安置的形式，如果是产权调换就不需要填写变现审批表。本案中有一个特殊情况，即拆迁人是本案的售房人，被拆迁人是本案的买房人。这样的购房协议仅仅同吕某某一家签订，当时开发商的房屋预售价格没有经过相关部门的批准，房屋售房价格没有明确，但可以根据合同法第61条解决，而不能否定整个协议的性质，协议第一条第4款仅仅是对违约责任约定，吕某某可以根据该约定向鑫盛某司主张违约责任，可以另行提起诉讼，该条款本身并不违反法律规定，是有效的条款。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审审理期间，吕某某提供一份图纸，以证明其与鑫盛某司签订协议时双方所约定的安置位置是X号楼X层的房屋。鑫盛某司认为该证据不属于新证据，不予质证。本院认为，该图纸不属于二审的新证据。
二审法院查明事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：虽然双方约定的《拆迁协议书》、《房屋拆迁安置补偿协议》、《徐州市城市房屋拆迁货币安置补偿款变现支付审批表》等相互之间有一些矛盾之处，但因双方签订的是格式合同，故应作对格式合同提供方即鑫盛某司不利的解释。《拆迁协议书》中明确约定了“拆迁安置在‘的士大厦’小区X#楼一层、面积16.38M2……”，第2条约定“上房后甲方负责提供该房办理营业用房手续……”，第3条约定“过渡方式：自行过渡”，且《徐州市城市房屋拆迁货币安置补偿款变现支付审批表》中变现的货币安置补偿款一直由鑫盛某司保管。综合以上理由可以认为鑫盛某司对吕某某的拆迁补偿方式为产权调换。
《拆迁协议书》第一条第4款即“本协议签订之日起二年内乙方如不能按约上房，甲方按约定超约期内过渡费按一倍补偿给乙方直至上房”的含义不明，即使按照有利于被拆迁人来解释第一条第4款，按照双方在《徐州市房屋拆迁安置补偿协议》中约定的过渡费每月62.40元的标准及上述第一条第4款之规定计算的二年过渡费共1000余元，仍然不能弥补吕某某因拆迁导致的经营等损失，若鑫盛某司长时间拖延不开工建设，对依靠门面房作生意的吕某某将造成较大损失。所以，拆迁协议第一条第4款之规定，因不足以保护被拆迁人的利益而显失公平，应为可变更可撤销合同条款。另外，吕某某起诉时主张的费用x元，实际上包括过渡费和营业损失两部分。拆迁协议第一条第4款之规定被撤销后，应按照相关法律法规之规定来考虑计算吕某某的相关营业损失及过渡费。本案中因吕某某提交了原有房屋的营业执照，按照有利于被拆迁人的原则，本院认为应按非住宅房的标准来计算过渡费及营业损失。
关于过渡费的计算。根据《市政府关于城市房屋拆迁有关问题的批复》（徐政复【2003】X号）规定：对于市政府X号令（2002年6月1日起施行）施行前已经批准拆建的棚户区和旧危房改造项目，补偿安置适用徐政法【2001】X号文件即《市政府关于市区棚户区和旧危房改造拆迁安置试行意见》。【2001】X号文件规定过渡费适用《搬家费、过渡费、误工费补偿标准》，其中的过渡费标准为6元/平方米/月。因“的士大厦”项目的房屋拆迁许可证批准日期为2002年3月6日（即X号令实施前），根据上述《搬家费、过渡费、误工费补偿标准》计算的两年的过渡费为1543.50元。
关于停业损失的计算。由于本案“的士大厦”项目房屋拆迁许可证颁发于2002年3月6日（当时适用市政府X号令），结合本案的具体情况，按有利于被拆迁人原则，本院认为，停业损失之计算应适用市政府X号令。市政府X号令第26条规定：拆除个体户营业用房造成停业损失的，按照工商部门批准的从业人数，以当地上年度职工月平均工资的百分之五十为标准给予补助，直到安置房交付使用为止。吕某某提交的营业执照上注明的从业人员为3人，参照江苏省上年度职工平均收入，对吕某某主张的上年度职工月平均工资的百分之五十为400元的主张可以支持，故判决给付吕某某两年的停业损失为x元。以上停业损失和过渡费两项相加合计为x.50元。因该“的士大厦”项目是由鑫盛某司与公用事业局共同开发的，故应由鑫盛某司与公用事业局对上述费用承担连带责任。
综上所述，本院认为，原审法院对相关事实及相关责任的认定不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第X号民事判决；
二、徐州鑫盛某地产开发有限公司于本判决生效后10内日
支付吕某某2002年12月4日至2004年12月3日的过渡费及营业损失x.50元；
三、徐州市市政公用事业管理局对本判决第二项承担连带责任。
一审案件受理费1650元、其他诉讼费500元，合计2150元，由吕某某负担550元，由徐州鑫盛某地产开发有限公司负担1600元；二审案件受理费1650元，由吕某某负担420元，由徐州鑫盛某地产开发有限公司负担1230元。
本判决为终审判决。
审判长刘康
代理审判员宋柏
代理审判员苏团
二00五年七月十二日
书记员李娟
