上诉人(原审原告)刘某。
被上诉人(原审被告)上海衡山汽车服务有限公司。
法定代表人潘某某，董事长。
委托代理人杨宜军，上海市光大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海宇民劳务有限公司。
法定代表人倪某某，经理。
上诉人刘某因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民一(民)初字第5065民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘某于2000年12月14日与上海宇瀛劳务有限公司(以下简称宇瀛公司)签订劳务工劳动合同，约定刘某为上海衡山汽车服务有限公司(以下简称衡山公司)工作。2002年8月刘某与宇瀛公司解除劳动关系。刘某与上海宇民劳务有限公司(以下简称宇民公司)曾于2002年8月28日签订《劳务协议书》，被派往衡山公司担任出租车驾驶员，约定根据衡山公司的小客车承包合同期限为刘某聘用期限，并以衡山公司确定从事的岗位劳务报酬为准。2009年2月27日，刘某户籍从本市X村迁至城市。同月28日，宇民公司为刘某开具退工证明。嗣后，刘某仍继续工作，曾于同年3月2日要求衡山公司将缴纳的小城镇社会保险转为城镇社会保险并提出要求与衡山公司签订劳动合同，拒绝与宇民公司续签劳动合同。2009年3月27日起，刘某未继续工作。同年6月3日，刘某向上海市虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求衡山公司：1、支付2009年3月的工资832元；2、支付2001年1月至2004年4月、2004年11月至2009年2月期间的工资45,163元；3、支付违约金5,000元；4、退还已被扣除的续签合同奖励金2,000元及车辆损耗费875元；5、退还购新车款50,000元；6、补缴2009年3月的社会保险费。同时，刘某还要求宇民公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金33,578.40元；2、支付自2004年4月至11月期间的工资共计4,250元；3、支付未提前通知的1个月代通金960元；4、补缴自2002年9月至12月期间的社会保险费。嗣后，仲裁委员会逾期未作出裁决，刘某遂诉至法院。
刘某诉称，刘某分别于2000年12月17日、2002年8月28日通过宇瀛公司、宇民公司派遣至衡山公司担任出租车驾驶员。2009年2月28日，宇民公司与其解除劳动关系。嗣后，因刘某要求与衡山公司签订劳动合同，被该公司拒绝，并被要求办理退工手续。刘某实际工作至2009年3月26日。现认为,1、与宇民公司解除劳动关系后，其继续为衡山公司工作，双方形成事实劳动关系，该公司应当支付其2009年3月的工资832元(960元×13天÷15天)并补缴该月的社会保险费；2、根据其和衡山公司签订的承包协议，该公司自2001年1月19日至4月20日、2001年5月1日至2004年4月1日期间仅分别支付月工资300元和400元，自2004年11月至2009年2月期间未支付工资，应按照上海市最低工资标准支付差额工资共计44,203元；3、衡山公司车队调度员于2008年11月26日曾经口头承诺待其户口转为城市户口，即可以直接与该公司签订劳动合同，但嗣后该公司却推翻承诺，故应当根据双方签订的第四份承包协议第八条条款支付违约金5,000元。同时，该公司擅自在营收收入中扣除自2008年12月4日至2009年3月26日期间的车辆耗损费875元，未按照第三份承包协议第十九条条款支付出售旧车沪x收入50%的奖励金，并于2004年11月22日收取购车预付款5万元，上述款项均应当予以返还；4、衡山公司曾口头承诺续签第四份承包合同给予奖励金共计4,000元，给付时间为续签后支付2,000元，以后每满1年给付500元。该公司于2009年1月曾支付2,000元，余款2,000元应当予以补付；5、因其户籍从本市X村迁至城市，曾到宇民公司办理相应手续，宇民公司当日却通知解除劳动关系，直至2009年3月15日才要求签订劳动合同。该公司之行为已经构成违法解除，应当支付违法解除合同的赔偿金33,578.40元(2009年上海市职工平均工资3,292元×60%×8.5个月×2倍)和未提前通知的1个月替代工资960元；6、由于衡山公司自2004年4月至11月期间未与其签订承包合同，宇民公司自2005年1月和2月期间未缴纳社会保险费，宇民公司作为用人单位应支付自2004年4月至11月期间的工资并为其补缴2005年1月和2月的社会保险费；7、为解决劳动争议纠纷，刘某用去查询衡山公司与宇瀛公司的档案材料的查档费80元，立案和开庭用去出租车费40元，衡山公司和宇民公司应承担上述款项。现要求：1、衡山公司支付2009年3月的工资832元；2、衡山公司支付2001年1月至2004年4月、2004年11月至2009年2月期间的工资44,203元；3、衡山公司支付违约金5,000元；4、衡山公司返还续签合同的奖励金2,000元及车辆损耗费875元；5、衡山公司返还购新车款50,000元；6、衡山公司补缴2009年3月的社会保险费；7、衡山公司支付出售旧车沪x收入50%的奖励金15,000元；8、宇民公司支付违法解除合同的赔偿金33,578.40元；9、宇民公司支付自2004年4月至11月期间的工资4,250元；10、宇民公司支付未提前通知解除劳动合同的代通金960元；11、宇民公司补缴2005年1月和2月的社会保险费；12、衡山公司、宇民公司共同承担诉讼过程中产生的费用共计120元。
衡山公司辩称，对刘某陈述的工作时间无异议，本公司为刘某的实际用工单位，而宇民公司则与刘某存在劳动关系。现认为，1、根据《上海市出租汽车行业集体合同》第六条之规定，刘某所得的营收收入包含劳动报酬，公司不应支付刘某2001年1月至2004年4月、2004年11月至2009年2月以及2009年3月的工资；2、公司对于连续签订协议的驾驶员确实给予奖励4,000元，现已经支付刘某2,000元，余款应为每满1年支付500元，由于刘某2008年12月续签协议后未满1年即离开公司，因而不能取得余款；3、刘某与宇民公司于2009年3月存在劳动关系，与本公司并无劳动关系，故不同意为刘某缴纳该月的社会保险费；4、刘某因户籍从本市X村迁至城市，为此要求将缴纳小城镇社会保险改为城镇社会保险。宇民公司经咨询劳动部门得知先办理退工手续再办理招工手续，才能为刘某缴纳城镇社会保险费，因而先为刘某办理了退工手续，但此后刘某却拒绝和宇民公司签订劳动合同，坚持要求和本公司签订，故解除劳动关系的责任在于刘某。现刘某的诉讼请求也超过时效，故不同意刘某全部的诉讼请求。
宇民公司辩称，自2002年8月28日起，刘某与本公司存在劳动关系，并被派遣至衡山公司从事工作。现认为，1、对刘某陈述的工作时间无异议，由于刘某工作至2009年3月26日，故此前双方仍然存在劳动关系；2、同意衡山公司关于刘某退工过程的陈述，宇民公司从未主动要求与刘某解除劳动关系。为刘某办理退工手续的目的是想为刘某缴纳城镇社会保险费，宇民公司在开具退工证明当日即要求刘某提供劳动手册，但刘某此后拒绝与公司联系。由于双方解除劳动关系的原因在于刘某，宇民公司之行为并未构成违法解除，不需要提前1个月通知；3、双方在合同中并未约定工资，刘某工资从营收收入中取得，现刘某的诉讼请求已经超过时效，故不同意刘某全部的诉讼请求。
原审法院另查明：宇民公司注册在本市郊县，已经为刘某缴纳了2009年3月的小城镇社会保险费。
刘某和衡山公司曾口头约定：签订第四份协议时，衡山公司给予2,000元奖励金，以后每满1年给付500元直至2,000元。衡山公司已经给付刘某2,000元奖励金。
刘某和衡山公司分别于2001年1月18日、4月10日签订桑塔纳轿车营运承包协议二份，期限分别为2001年1月19日至2002年3月13日、2001年4月11日至2004年4月10日。2004年11月25日，刘某与衡山公司签订第三份承包协议，约定：期限自2004年11月25日至2008年11月24日；刘某按本合同规定交纳承包金和其他应交纳的费用后，剩余营业款全部归刘某所得，刘某的工资、福利费和家属医疗福利费待遇已在刘某的所得中享有(第十五条)。2008年12月4日，双方又签订第四份承包经营合同，约定：期限自2008年11月26日至2012年11月30日；衡山公司确定承包金时，已减去了应支付给刘某的最低工资标准(第四条)；双方商定违约金为5,000元，由承担违约责任方向守约方支付违约金及违约而造成的其他直接经济损失(第八条)。
X年X月X日生效的《上海市出租汽车行业集体合同》中规定：驾驶员劳动报酬是按月营业收入扣除承包费用和汽油消耗、车辆修理、事故等应由个人承担的费用后多劳多得。劳动报酬中含基本工资(本市最低工资标准数)和承包经营收入两部分。驾驶员在按国家或企业规定带薪离岗期间的报酬，按本市最低工资标准执行。
原审审理中，刘某放弃主张自2002年9月至12月期间的社会保险费。
原审法院审理后认为，一、刘某作为出租车驾驶员，与衡山公司系承包经营关系，与宇民公司存有劳动关系，其劳动报酬因而不同于其它行业，应当直接从营运收入中取得。对此刘某与衡山公司签订的第三、四份承包经营合同中作出了约定，即刘某的营收收入已经包含了应得的工资。由于刘某2007年6月至2009年3月仍担任驾驶员，并无在家病假等法定事由，刘某取得的营收收入中已经包含了工资，故衡山公司不需另行支付工资。同时，刘某于2009年6月3日申请仲裁，其主张自2001年1月至2004年4月、2004年11月至2007年5月期间工资已经超过2年的追索期限，故刘某要求衡山公司支付2001年1月至2004年4月、2004年11月至2009年2月、2009年3月的工资的诉讼请求不予支持。二、签订第四份承包协议时，衡山公司已经支付刘某奖励金2,000元，由于以后该款为每满1年给付500元，而刘某此后工作未满1年，故刘某要求衡山公司、宇民公司支付续签合同奖励金2,000元的诉讼请求不予支持。三、宇民公司虽然于2009年2月28日为刘某开具退工证明，但刘某实际工作至同年3月26日，期间双方的权利和义务应按照之前签订的劳动合同予以确定。由于此前刘某和宇民公司存在劳动关系，故自2009年2月29日至3月26日期间双方仍存在劳动关系，2009年3月的社会保险费不应由衡山公司缴纳。况且，宇民公司已经为刘某缴纳了该月社会保险费，故刘某要求衡山公司缴纳2009年3月社会保险费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。四、宇民公司虽然在刘某户籍从本市X村迁至市区次日为刘某开具了退工证明，但此后刘某继续工作，双方仍存有劳动关系。期间，宇民公司要求与刘某续签劳动合同，但因刘某要求与衡山公司签订，拒绝与宇民公司签订才导致双方于2009年3月26日解除劳动关系。由于解除劳动关系是因刘某不愿与宇民公司继续履行劳动关系所致，故刘某要求宇民公司支付违法解除合同的赔偿金33,578.40元、支付未提前通知解除劳动合同的代通金960元的诉讼请求不予支持。五、刘某要求宇民公司支付自2004年4月至11月期间的工资4,250元的诉讼请求，早已超过2年的追索期限，不予支持。六、刘某要求衡山公司、宇民公司共同承担诉讼过程中产生的费用共计120元的诉讼请求，因于法无据，不予支持。七、刘某要求衡山公司支付违约金5,000元、车辆损耗费875元、返还购新车款50,000元、出售旧车沪x收入50%的奖励金15,000元的诉讼请求，因不属于劳动争议处理范围，不予处理。刘某要求宇民公司补缴2005年1月和2月社会保险费的诉讼请求，因未经仲裁前置，亦不予处理。刘某放弃主张自2002年9月至12月期间社会保险费的诉讼请求，与法不悖，予以准许。据此判决：一、刘某要求上海衡山汽车服务有限公司支付2009年3月工资832元的诉讼请求不予支持；二、刘某要求上海衡山汽车服务有限公司支付2001年1月至2004年4月、2004年11月至2009年2月期间的工资44,203元的诉讼请求不予支持；三、刘某要求上海衡山汽车服务有限公司返还续签合同奖励金2,000元的诉讼请求不予支持；四、刘某要求上海衡山汽车服务有限公司补缴2009年3月社会保险费的诉讼请求不予支持；五、刘某要求上海宇民劳务有限公司支付违法解除合同的赔偿金33,578.40元的诉讼请求不予支持；六、刘某要求上海宇民劳务有限公司支付自2004年4月至11月期间工资4,250元的诉讼请求不予支持；七、刘某要求上海宇民劳务有限公司支付未提前通知解除劳动合同的代通金960元的诉讼请求不予支持；八、刘某要求上海衡山汽车服务有限公司、上海宇民劳务有限公司共同承担诉讼过程中产生的费用共计120元的诉讼请求不予支持。本案受理费10元，由刘某负担。
判决后，刘某不服，上诉于本院。
刘某上诉称，宇民公司未按规定为刘某缴纳2005年1月、2月的社会保险费，损害了刘某的合法权益。2009年2月刘某原农业户籍转为非农业户籍，重新办理劳动手册。其到宇民公司取回原劳动手册时，宇民公司就直接开具退工单解除双方劳动关系。因此，要求宇民公司：1、支付解除劳动合同赔偿金33,578.40元；2、支付未提前30天通知的一个月替代工资960元。
衡山公司辨称，宇民公司开具退工单的真实目的是为刘某办理缴纳城镇社会保险费，一旦缴纳社会保险费的转换手续办理完毕，宇民公司重新与刘某续签劳动合同，而刘某目的是与衡山公司直接签订劳动合同，建立劳动关系，拒绝与宇民公司续签劳动合同，责任在于刘某。刘某请求无依据。
宇民公司辨称，刘某向衡山公司提出申请，要求该公司为其缴纳城镇社会保险费，期间刘某也曾来到宇民公司要求为其缴纳城镇社会保险费，经向社保部门咨询，宇民公司了解到农业户籍人员，转变为非农业户籍的，涉及到社会保险的种类变化，一定要办理原劳动关系的退工手续，然后再重新办理录用手续和申领新的劳动手册。在刘某知道上述事实的情况下，宇民公司才开具退工单。事实上双方并没有解除劳动关系，宇民公司也未通知衡山公司将劳务人员退回宇民公司，刘某仍在衡山公司提供劳务。当宇民公司通知刘某续签劳动合同时，刘某提出直接与衡山公司签订劳动合同的要求，而拒绝与宇民公司续签劳动合同。2005年之前宇民公司为刘某缴纳农保，2005年开始为其缴纳小城镇保险，因工作失误遗漏了为刘某缴纳2005年1月、2月的社会保险费，并非故意不缴纳，同意为其补缴。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，宇民公司录用刘某为企业员工，并将其派遣至衡山公司工作，刘某与宇民公司建立起劳动关系，与衡山公司则为劳务关系。宇民公司是劳动法上的用人单位，而衡山公司为使用刘某劳动力的用工单位。刘某原系农业户籍人员，宇民公司为刘某缴纳小城镇保险，之后，因刘某转为城镇户籍，分别向宇民公司、衡山公司提出要求享受城镇保险的待遇。宇民公司负有为刘某缴纳社会保险的义务。经向有关部门了解了变更社会保险缴费种类的具体操作程序，正如宇民公司所述，此时开具退工单实质上不是与刘某解除关系，只是为了变更缴费种类而开具退工单的。由宇民公司与已可享受城镇保险待遇的刘某续签劳动合同后，刘某可以申领城镇户籍人员的劳动手册，宇民公司就能为其缴纳城镇保险，故宇民公司虽开具了退工单，但仅是为刘某办理城镇保险所为，并非双方劳动关系事实上的解除。且宇民公司开具退工单后，实际没有通知过衡山公司与刘某劳动关系已经解除，由衡山公司退回劳务派遣人员，而刘某也一直以劳务派遣人员的身份在衡山公司提供劳务，三方也均按原劳动合同、劳务协议继续履行各自的权利义务。宇民公司在办理退工手续之后，并未违反承诺不与刘某签订劳动合同，而是主动联系刘某要求其前来签订书面劳动合同，体现了诚实信用精神。在提出直接与衡山公司签订劳动合同、建立劳动关系的要求，无法得到满足的情况下，刘某不愿继续与宇民公司维系劳动关系，同时也离开了衡山公司，故宇民公司无须承担支付解除劳动合同赔偿金以及替代金的责任。而刘某也不是以宇民公司遗漏缴纳社会保险费，损害劳动者合法利益为由，不愿与宇民公司续签劳动合同的，且宇民公司也并非故意不为刘某缴纳社会保险费，现宇民公司也表示同意另行为刘某补缴社会保险费。刘某的上诉请求，本院不予支持。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长张铮
审判员姜婷
代理审判员徐树良
书记员吴艳妮
