原告甲某某。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人易某，某律师事务所律师。
委托代理人苏某，某律师事务所律师。
被告陶某。
被告委托代理人陈某，某律师事务所律师。
第三人乙某某。
法定代表人马某，董事长。
委托代理人苏某，公司员工。
原告经纬置地有限公司（以下简称“甲某某”）诉被告陶某商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法通知乙某某作为第三人参加诉讼，由代理审判员金绍奇独任审判，公开开庭进行了审理。原告甲某某的委托代理人易、苏某，被告陶某及其委托代理人陈某，第三人乙某某的委托代理人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告甲某某诉称，于2009年1月5日与陶某签订《上海市商品房预售合同》，甲某某将座落于某号X室的房屋以人民币974,880元的价格出售给陶某。根据合同约定，陶某应于签订合同当日支付全部房款，但陶某在支付3万元房款后，至今未支付余款。甲某某现起诉要求解除上述预售合同，陶某按总房价的10%支付违约金97,488元。
被告陶某辩称，与甲某某之间并非一般的商品房预售合同关系。当初，陶某向乙某某提供水泥，而乙某某向甲某某提供混凝土，因乙某某拖欠陶某水泥款，甲某某尚欠乙某某混凝土款，三方协商一致，由陶某与甲某某签订房屋买卖合同，乙某某对甲某某的债权直接抵扣陶某应向甲某某支付的房款。之后，陶某向甲某某支付定金3万元。三方协议履行过程中，由于甲某某内部原因导致未发生上述货款抵扣房款的事实。甲某某提出解除合同的原因在于系争预售合同是按照2008年12月底的市场价格签订，而现在房价上涨。该合同合法有效，应当继续履行。不同意甲某某的诉讼请求。
第三人乙某某述称，与陶某的答辩意见一致。
经审理查明，2009年1月5日，甲某某（甲某，卖方）与陶某（乙某，买方）签订《上海市商品房预售合同》，约定，乙某向甲某购买某号X层X室房屋。根据甲某暂测该房屋建筑面积为101.55平方米。乙某购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为9,600元。根据甲某暂测的房屋建筑面积，乙某购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为974,880元。在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲某暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；甲某同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%（包括3%），不向乙某收取超过部分的房价款；甲某同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%（包括-3%），乙某有权单方面解除本合同。乙某行使单方面解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。乙某若未按本合同约定的时间付款，应当向甲某支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲某有权单方面解除本合同，乙某应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的10%，甲某有权在乙某已支付的房价款中扣除乙某应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙某。如乙某已支付的房价款不足赔偿的，甲某有权追索。甲某定于2009年12月30日前将该房屋交付乙某，除不可抗力外。甲某如未在上述期限内将该房屋交付乙某，应当向乙某支付违约金，违约金按乙某已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过30天，乙某继续履行本合同，甲某继续向乙某支付违约金至实际交付日止。在甲某办理了新建商品房房地产初始登记手续，取得了房地产权证（大产证）后30日内，由甲、乙某方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲、乙某方在签署《房屋交接书》之日起30天内，由双方依法向宝山区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。该合同附件一《付款方式和付款期限》载明，在双方签订本《预售合同》当日，乙某应向甲某支付首期购房款974,880元。2009年8月7日，甲某某向陶某发《函》，载明，2009年1月5日，陶某与甲某某签订《上海市商品房预售合同》，购买某号X层X室房屋。根据合同约定，陶某应于签订合同当日向甲某某支付购房款974,880元，如逾期超过30天后，甲某某有权单方面解除合同，陶某应承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款974,880元的10%。截止今日，陶某所支付的款项仅为已转化为房价款的3万元定金。鉴于此，甲某某决定解除双方签订的《上海市商品房预售合同》，陶某于收到本函之日起7日内，向甲某某支付赔偿金额67,488元（已扣除上述已支付的3万元房价款），并至甲某某办理预售合同网上备案登记的解除手续。2009年8月19日，陶某向甲某某发出《回复函》，载明，甲某某已与乙某某协商一致，同意陶某用混凝土款购买某号X层X室房屋（乙某某已于09年1月4日将混凝土发票开出给甲某某，混凝土发票号：XXX、XXX、XXX）。于是甲某某在2009年1月5日提供《上海市商品房预售合同》，并承诺在春节后开具购房发票，但陶某每月超过5次向甲某某索取购房发票，甲某某答复一直在研究，该发票至今未能开出。现甲某某单方面提出解除该购房合同。因甲某某屡失诚信，望甲某某收到此函后，3日内对下述未解决的问题给予明确答复：1、甲某某于2009年1月5日已签订购房合同，直至今日才提出解除购房合同，因此甲某某必须赔偿陶某房款974,880元及该购房款的利息97,488元；2、甲某某单方面解除购房合同，造成陶某未能及时购买房屋，因房屋价格上涨，故甲某某须补贴购房差价30万元。2009年9月18日，甲某某向乙某某发《函》，载明，乙某某提出将其尚留在甲某某的未到期货款代陶某、罗某支付购买甲某某房屋一事，由于乙某某一直不去甲某某办理提前支付未到期货款相关手续，领取款项交给陶某、罗某，陶某、罗某亦未按照房屋预售合同付款，在甲某某多次协调、沟通未果的情况下，甲某某于2009年8月7日分别解除了与罗某、陶某的房屋预售合同。陶、罗两人多次并未提出异议。然而，近日，二人经常至甲某某无理取闹，已经影响到甲某某正常的生产经营活动。为了妥善、便捷的解决此问题，甲某某特此书面函告乙某某：1、鉴于乙某某尚留在甲某某的货款为未到期债权，故乙某某在收到本函之日起7日内至甲某某办理未到期债权的提前支付的相关手续。乙某某逾期不办，甲某某将通过法律途径解决与陶、罗二人的合同纠纷。2、由于甲某某与陶、罗二人的合同纠纷，是由于乙某某未至甲某某办理未到期债权相关手续所致，故在本纠纷解决期间，乙某某应做好对陶、罗二人的劝阻工作，否则，由于陶、罗二人对甲某某生产经营的干扰所造成的一切后果，乙某某应当承担连带责任。2009年9月21日，乙某某向甲某某发出《回复函》，载明，因甲某某屡次失守诚信，根据双方2008年12月25日工作联系单中提出的房款冲抵工程款事宜，乙某某根据甲某某的要求已将划抵该房款的混凝土工程款发票开出（混凝土发票号：XXX、XXX、XXX），承诺书及所有相关手续均已交给甲某某，而且甲某某已提供签订了《上海市商品房预售合同》，所以不存在乙某某未配合甲某某。但甲某某购房发票至今未能开出，现购房人到甲某某索要购房发票为正当要求。乙某某当初以甲某某售楼处挂牌价帮助甲某某销售两套房屋，由于甲某某各部门长期拖延，一直未给出明确答复，现房价上涨，09年春节后甲某某提出种种不合理要求，现产生纠纷，均由甲某某原因造成。
另查明，2008年12月10日，甲某某（甲某，卖方）与陶某（乙某，预购方）签订《定金合同》，约定，乙某同意签订本合同时，支付定金3万元，作为甲、乙某方当事人订立预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙某支付的定金转为房价款。当日，陶某支付甲某某购房定金3万元。庭审中，甲某某。陶某确认上述定金已转化为房款。
又查明，2008年12月25日，乙某某向甲某某发出《工作联系单》，载明，甲某某“某地块Ⅰ标Ⅱ标”项目部12月24日提出共近35万元的补偿，尽管该赔款中存在一些不合理之处，但考虑到与甲某某的长期合作关系，并甲某某能确保将已在办理过程中的五项事宜办妥，乙某某同意在甲某某应付的最后一笔混凝土款中扣除该补偿。同日，乙某某向甲某某发出《工作联系单（二）》，载明，甲某某应遵守合同约定，在09年春节前将下述办理中的事宜办妥：1、乙某某06年供应的“某地块Ⅱ标”的混凝土余款132,971元；2、按合同约定12月26日前应支付的“某地块Ⅰ标Ⅱ标IV标”11月份工程进度款1,644,954.14元，在09年1月1日前支付给乙某某；12月份工程进度款在09年1月26日前支付；3、“某地块”混凝土现场回弹，经质安监站鉴定为合格，乙某某垫付该检测费用合计42,200元，按合同约定该费用应由甲某某支付；4、“某地块Ⅰ标Ⅱ标”的道路等零星用砼88,468.32元；5、乙某某客户欲购买的两套房屋：某号楼X室和X号楼X室两套房屋的划账。2009年1月4日，乙某某再次向甲某某发出《工作联系单》，载明，现乙某某收到“某地块Ⅳ标”每月剩余20%混凝土款中的2,016,625.50元（混凝土发票号：XXX、XXX、XXX）。乙某某收到该混凝土款后，直接将该款支付给甲某某售楼处，作为购买两套商品房的购房款：X号楼X室，单价9,600元，面积101.55平米，房屋总价974,880元；X号楼X室，单价9,050元，面积115.11平米，房屋总价1,041,754.50元，该两笔款项债权债务两清。2009年4月17日，乙某某向甲某某发出《备忘录》，内容基本与2009年1月4日的《工作联系单》一致。
庭审中，陶某确认于2009年8月16日收到甲某某于2009年8月7日发出的《函》，甲某某据此变更诉讼请求为要求确认系争预售合同于2009年8月16日解除，陶某支付违约金97,488元。陶某对于甲某某变更后的诉讼请求，还是坚持之前的答辩意见，并表示鉴于房款已全部由乙某某的混凝土款直接抵扣，因此，本案中要求甲某某返还由定金转为房款的3万元。
本案审理过程中，甲某某表示，2009年1月签订预售合同后，在陶某向甲某某索取购房发票时，甲某某向陶某及乙某某提出由于乙某某的债权未到期，因此要求乙某某贴息。陶某表示，其在甲某某向其发《函》时，才知道甲某某要求贴息。乙某某表示，甲某某直到2009年5、6月份才提起贴息的要求，之前从未提出过。
以上事实有《上海市商品房预售合同》、《函》、《回复函》、《工作联系单》、《工作联系单（二）》、《备忘录》、《定金合同》、收据及双方当事人的陈某等证据为证，已经庭审质证，可以认定。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于，对于上述用于抵扣房款的混凝土款是否发生需要向甲某某贴息的问题。根据甲某某与陶某签订的定金合同及系争预售合同中约定陶某于签订预售合同当日一次性支付房款的事实，结合各方当事人的陈某，可以认定甲某某、陶某及乙某某在之前已就乙某某的混凝土款抵扣陶某房款达成一致。乙某某于2009年1月4日以工作联系单的形式明确收到甲某某支付的混凝土款2,016,625.50元，据此向甲某某开具相应发票，并确认上述款项中的974,880元直接支付给甲某某售楼处用于抵扣陶某应向甲某某支付的房款，甲某某未提供证据证明其当时就提出过异议，迟至2009年4月17日，乙某某再次通知甲某某确认上述抵扣事实时，仍未有证据证明甲某某对此持有异议。即使按照甲某某自认的事实，即与陶某签订预售合同后，陶某索取发票时其提出乙某某应当贴息的要求，在三方未就房款抵扣是否产生贴息的问题协商一致的情况下，甲某某就与陶某签订定金合同及预售合同，明显悖于常理。综上，可以认定在三方协商混凝土款抵扣房款时，甲某某并未要求进行贴息，而在乙某某向甲某某确认相应混凝土款抵扣房款并开具相应发票，甲某某与陶某签订预售合同时，即已实际发生抵扣的事实，而不存在陶某逾期支付房款的问题。甲某某以陶某未按约支付房款为由，发函给陶某单方面行使合同解除权缺乏依据，现其据此要求确认系争预售合同于陶某收到上述解约函之日即2009年8月16日解除，陶某支付违约金的主张，于法无据，本院难以准许。对于甲某某收取的定金3万元，根据定金合同约定，该定金系订立预售合同的担保，在签订预售合同时转化为房款，鉴于陶某购买系争房屋的房款已全部由乙某某混凝土款直接抵扣，因此，为减少当事人的诉累，陶某要求返还上述3万元房款的主张，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告甲某某要求确认其与陶某于2009年1月5日就座落于某号X室的房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2009年8月16日解除等诉讼请求，不予支持；
二、原告甲某某于本判决生效之日起十日内，返还被告陶某房款3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1,242元，由原告甲某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员金绍奇
书记员蒋梦娴
