上诉人（原审被告）：合作民族师范高等专科学校。住所地：甘肃省甘南州合作市X街X－X号。

法定代表人：张某甲，该校校长。

委托代理人：穆某某，该校副校长。

委托代理人：田文平，该校法律顾问。

被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市X巷X号。

法定代表人：张某乙，该公司经理。

委托代理人：沈某，浙江晟元建设集团经理。

委托代理人：蒋仁华，恩泽律师事务所律师。

原审原告中天建设集团有限公司青海分公司（以下简称中天分公司）与原审被告合作民族师范高等专科学校（以下简称合作师专）借款合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2006年10月31日作出（2006）宁民二初字第X号民事判决。合作师专不服，向本院提出上诉。审理中，合作师专向本院提出中止审理申请。本院于2007年3月23日作出（2007）青民二终字第X号民事裁定中止了本案诉讼。2009年12月15日，中天分公司向本院提出恢复审理申请书。2010年1月11日本院对本案恢复审理，并依法组成合议庭，于2010年3月10日公开开庭进行了审理。合作师专的委托代理人穆某某、田文平，中天分公司的委托代理人沈某、蒋仁华到庭参加诉讼。合作师专、中天分公司的法定代表人张某甲、张某乙，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

青海省西宁市中级人民法院审理查明：1、2005年8月30日，甲方中天分公司、乙方合作师专签订一份《协议书》，约定：一、甲方向乙方指定帐户转付300万元人民币。乙方指定帐户为：合作师专兰州办事处（以下简称办事处）帐号：x，开户行：交通银行兰州分行营业部。二、乙方保证于2005年11月30日向甲方指定帐户归还上述300万元借款。甲方指定帐户为：户名中天分公司，帐号x，开户行建行西宁市支行营业部。三、若不能按时全额借款，逾期一日，乙方须向甲方支付借款额千分之五的违约金，并全额承担甲方为实现债权所发生的诉讼费、律师费、交通费及其他相关费用。2、2005年9月6日付款人为中天分公司，收款人为办事处的中国建设银行汇票一张，用途借款，金额200万元。3、2005年8月29日交通银行进帐单一张，出票人为兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司，收款人为办事处，金额100万元。同日办事处出具收据，交款单位为嘉年华餐饮娱乐有限公司（中天集团协议），人民币100万元，收款事由为借款。4、2006年9月8日辉煌律师事务所，给中天公司出据的代理费发票两张，金额分别为6万元和9万元。合作师专未到庭参加诉讼，原审法院对中天分公司的上述证据予以确认。

针对中天公司分公司诉求合作专科偿还借款本金300万元一节。该院认为，本案有双方签订的借款协议书，协议约定收款单位办事处，中天公司向该办事处转付借款200万元，另一笔借款100万元，虽由兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司向该办事处支付了借款。该办事处的收据中认可收到兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司的款项，是与中天分公司协议的借款。中天分公司诉求合作师专的借款事实清楚，证据充分，足以认定双方借款300万元的事实。

针对中天分公司诉求的违约金及律师费300万元，要求合作师专承担一节。该院认为，双方在借款协议书中约定，合合作师专若不能按时全额归还借款，每逾期一日，需向中天分公司支付借款额千分之五的违约金，并全额承担甲方为实现债权所发生的诉讼费、律师费、交通费及其他相关费用。中天分公司按照协议计算的违约金为x元，而包括律师费x元在内，只主张了300万元。中天分公司要求合作师专承担违约金的诉求理应依合同约定给予支持。由于双方签订的借款合同，违反了国家金融政策，属无效合同，约定违约金的条款也属无效。但合作师专收到的借款应返还给中天分公司。原告诉求被告承担违约金的诉求，应予驳回。但被告因借款合同无效，实际占用和使用了原告的借款，应承担占用期间银行同期贷款利息x元。由于合作师专没有及时归还借款，原告在诉讼中支付律师的代理费，理应由合作师专承担，其诉求承担代理费的诉求应予采纳。

综上，青海省西宁市中级人民法院认为，原、被告双方签订的借款合同，违反国家金融政策，应确认为无效合同。合作师专所取得的借款300万元，应返还给中天分公司。中天分公司诉求合作师专承担违约金300万元（含律师费x元），其约定违约金，因合同无效，不予支持。但合作师专应承担占用款项期间银行同期贷款利息。协议约定中天分公司为实现债权而实际支出的费用，故律师代理费，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条之规定，遂判决：合作师专于本判决生效后十日内返还中天分公司借款300万元，承担经济损失x元及律师代理费15万元，共计x元。以上款项逾期给付加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回中天分公司要求合作师专承担违约金的诉讼请求。案件受理费x元，中天分公司负担x元，合作师专负担x元。

宣判后，合作师专不服，在法定上诉期限内向本院提起上诉。

合作师专上诉称；1、一审判决违反法定程序。合作师专不存在无正当理由拒不到庭的问题。合作师专的原法定代表人罗卜藏（已自杀）虽然接到法院送达的相关法律文书，但因罗卜藏将该校党委书记杨志红杀害，公安机关介入此案，并将法院送达的起诉状、传票等相关材料查封，合作师专无法知道答辩内容及开庭时间，更无权在公安机关调取已被查封的相关法律文书。一审法院置本案存在的“正当理由”于不顾，作出于法相悖的缺席判决不当；2、一审判决认定事实错误。合作师专原法定代表人虽与中天分公司签订了借款协议书，分别收到了部分款项，但在收到此款的当日，合作师专设在兰州的办事处于2005年8月30日即为中天分公司指定的兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司偿还了100万元，经手人为李子跃。如果欠钱，仅欠200万元；3、关于此案先刑后民的问题。在借款协议书盖的是合作师专的印章，但合作师专确实不知道有此事，合作师专的帐户上也未收到过这笔款项。此行为完全是原法定代表人的个人行为。至于如何拿走公章及介绍信的，还需进一步调查，应依据最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定处理本案。另，罗卜藏于2005年8月30日在借款当日出具的承诺书，承诺书也是缘于借款协议，而事实上有行贿受贿的嫌疑，整个案件已移交司法机关依法侦察，目前尚未结案。请二审法院依据“先刑后民”的原则，中止此案的审理，或驳回中天分公司的诉讼请求；4、关于一审判决的其他损失。中天分公司主张的本金数额有误，一审法院判决合作师专承担x元的损失、15万元的律师费也是错误的。律师费应按有关收费标准，按1％收取。请求：依法撤销一审判决，做出公正判决。

中天分公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。

本案一审合作师专未到庭参加诉讼，二审庭审中，合作师专对中天分公司一审提供的证据进行了质证。二审期间，中天分公司向本院提供2005年8月29日合作师专向兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司出具收到100万元借款收据一张，2005年9月6日合作师专向中天分公司出具收到200万元借款收据一张，两张收据中均盖有合作师专兰州办事处财务专用章及法定代表人罗卜藏印章的新证据。证明合作师专收到中天分公司及兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司300万元的借款。合作师专提供2005年8月30日兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司出具的收条中载明，今收到合作师专驻兰州办事处归还借款壹佰万元整。经手人：李子跃的内容。

对以上证据，合作师专质证认为，对借款协议书中合作师专的公章的真伪提出异议，并请求鉴定；对200万元的汇票凭证及收据、100万元的进账单及收据，认为兰办事处没有设置财务的权利，更无财务专用章，对其真实性提出异议；对律师费的证据，认为过高。中天分公司质证认为，对收条不予认可。

经审理查明，2005年8月30日，甲方中天分公司、乙方合作师专签订一份《协议书》，约定：一、甲方向乙方指定帐户转付300万元人民币。乙方指定帐户为：合作师专兰州办事处（以下简称办事处）帐号：x，开户行：交通银行兰州分行营业部。二、乙方保证于2005年11月30日向甲方指定帐户归还上述300万元借款。甲方指定帐户为：户名中天分公司，帐号x，开户行建行西宁市支行营业部。三、若不能按时全额借款，逾期一日，乙方须向甲方支付借款额借款额千分之五的违约金，并全额承担甲方为实现债权所发生的诉讼费、律师费、交通费及其他相关费用。

经中天分公司与兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司协商由中天分公司向合作师专支付200万元，兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司支付100万元。合同签订后，2005年9月6日，中天分公司按照协议指定的银行账户向合作师专兰州办事处汇款金额200万元。同日合作师专向中天分公司出具收到200万元借款收据一张，收据中加盖合作师专兰州办事处财务专用章及法定代表人罗卜藏印章；2005年8月29日，兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司向合作师专兰州办事处指定银行账户汇款金额100万元。同日合作师专向中天分公司出具收到100万元借款收据一张，收据中加盖有合作师专兰州办事处财务专用章及法定代表人罗卜藏印章。2005年8月30日，兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司出具的收条中载明，今收到合作师专驻兰州办事处归还借款壹佰万元整。经手人：李子跃的内容。借款协议到期后，合作师专未履行还款义务。

庭审中，合作师专向本院提出鉴定协议中合作师专印章真伪的申请。本院认为，合作师专原法定代表人罗卜藏以合作师专的名义与中天分公司签订借款协议书，并在协议书中签字,表明合同成立。罗卜藏的行为是代表合作师专履行职务的行为，具有法律效力，所产生的民事责任应由合作师专承担。故该印章的真实性不影响本案的审理。且合作师专并未在举证期限内提出鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，对合作师专提出的鉴定申请不予采纳。

本院认为，中天分公司与合作师专签订的借款合同，违反国家金融政策，应确认为无效合同。依据合同法关于合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的相关规定。本案中，双方签订的借款协议成立后，中天分公司即按协议指定的合作师专兰州办事处账户支付200万元，并委托兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司向合作师专兰州办事处的账户支付100万元。合作师专兰州办事处收到借款后，分别向中天分公司、兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司出具收款收据，并加盖有合作师专兰州办事处财务专用章及法定代表人罗卜藏的印章。次日，合作师专驻兰州办事处又将收取的100万元借款返还给兰州嘉年华餐饮娱乐有限公司。因此，合作师专理应向中天分公司返还借款200万元。当中天分公司要求合作师专返还借款时，合作师专以种种理由拒不返还，给中天分公司造成一定的经济损失，合作师专应当承担实际占用此借款期间的银行同期贷款利息的民事责任。合作师专诉称借款系罗卜藏个人行为的理由与事实相悖，本院不予支持。至于其提及本案涉及刑事犯罪应按刑事处罚的上诉理由一节，在合作师专申请本案中止至庭审期间，合作师专并未向本院提供涉诉的款项属于刑事范畴的证据，故对其提出的该项上诉请求不予采信，应予驳回。

关于合作师专提出违约金及律师费过高一节。本院认为，双方虽然在借款协议书中约定了违约金及律师费等，但双方签订的借款合同违反了国家金融政策，属无效合同，因此，合同约定的违约金、律师费的条款也随之无效。原审判决认定合作师专承担违约金及律师费不当，本院依法予以纠正，合作师专的上诉理由符合法律规定，应予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款的规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2006）宁民二初字第X号民事判决第一项；即：合作民族师范高等专科学校于判决生效后十日内返还中天分公司借款300万元，承担经济损失x元及律师代理费15万元，共计x元。以上款项逾期给付加倍支付迟延履行期间的债务利息；维持第二项；即：驳回中天建设集团有限公司青海分公司要求合作民族师范高等专科学校承担违约金的诉讼请求；

二、合作民族师范高等专科学校于本判决生效后十日内返还中天建设集团有限公司青海分公司借款200万元并支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从上述款项给付之日2005年11月30日起计算至还清之日止）。

二审案件受理费x元，中天建设集团有限公司青海分公司负担x元，合作师专负担x元。一审案件受理费按照一审判决收取。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长索晓春

审判员吴蓓

代理审判员陈萍

二O一O年五月十七日

书记员杨桂霞