原告田某某。

委托代理人杜某某。

委托代理人张某甲。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。

法定代表人张某乙，副主任。

委托代理人朱某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人张某丙。

原告田某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年8月12日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭，并根据相关法律规定通知张某丙作为第三人参加本案诉讼，于2010年7月23日公开开庭进行了审理。原告田某某的委托代理人杜某某、张某甲，被告专利复审委员会的委托代理人朱某到庭参加了诉讼。第三人张某丙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

第x号决定系专利复审委员会针对第三人张某丙就原告田某某所拥有的第x.X号、名称为“艾灸按摩器”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在第x号决定中认定：

1、法律依据

基于张某丙提出的无效宣告请求的理由，本案依据2001年7月起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十三条的规定进行审查。

2、证据认定

张某丙提交的附件4为公告号为x的实用新型专利公报复印件，实用新型的名称是一种温灸治疗器，经核实该附件所示内容真实。该专利的公告日是2004年6月30日，早于本专利的申请日2007年3月13日，是在本专利申请日之前公开的，可以作为评价本专利是否符合2001年《专利法》第二十三条规定的证据。

3、外观设计对比

附件4的说明书附图公开了一种温灸治疗器的设计（简称在先设计），本专利是艾灸按摩器的外观设计。虽然实用新型专利与外观设计专利的保护客体不同，实用新型专利公报不能作为外观设计的同样发明创造的证据，但其在客观上披露了产品的特定的形状，而产品的形状同样属于外观设计的要素，所以其公开了关于产品形状的外观设计；同时，由于本专利产品和使用在先设计的产品的用途相同，属于相同类别的产品，附件4公开的产品的形状可以作为在先设计与本专利进行对比。因此，对本专利与在先设计作如下对比：

本专利的图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。其所示产品由针灸头、手柄和套管组成。针灸头分为三部分——顶部、中部和手柄连接部。顶部近似圆锥形，并带有两个透气孔；针灸头中部靠近顶部一端有一圈凹纹，主体部分带有通孔，上下分离的两个短的纵向通孔和长通孔两两间隔分布，带有通孔的部分比靠近手柄的部分略细，与手柄的连接部分可分为圆柱体和圆台两部分，圆柱体中部带有一圈网纹，圆台的大直径端与圆柱体相接，小直径端与手柄相接。手柄为圆柱形，表面带有竖条纹。套管插入手柄后，其直径大于手柄的尾端抵在手柄处。

在先设计公开了图1和图2两幅图。其公开的产品由温灸头、温灸头的护套、手柄和套管组成。各部分设计具体如下：

（1）温灸头和护套：温灸头外带有护套，从护套的缺口处露出针灸头，温灸头分为三部分——顶部、中部和手柄连接部。顶部为球冠形，并带有透气孔；温灸头中部的局部被带有缺口的护套遮挡，露出部分显示其靠近顶部一端有一个网纹装饰条，主体部分带有纵向通孔，通孔分为上下两行，通孔处带有网罩，通孔部分比靠近手柄的部分略细，与手柄的连接部分可分为圆柱体和圆台两部分，圆柱体中部带有一个网纹装饰条，圆台的大直径端与圆柱体相接，小直径端与手柄相接。

（2）手柄：手柄为圆柱形，表面带有竖条纹。

（3）套管：可插入手柄的套管也为圆柱形，其尾端直径则增大，大于手柄直径。

将本专利与在先设计相比较，二者的整体形状、各部分的比例、头部上下两端的横向纹饰、上下分离的短通孔的形状和布局、头部与手柄的连接处形状、手柄上的竖条纹及套管的尾端形状均相似。二者主要不同之处在于：本专利的针灸头没有护套，在先设计的带有护套；本专利的针灸头顶部近似圆锥形，在先设计的是球冠形；本专利的通孔除上下分离的短通孔外，还带有长通孔，而在先设计的只有上下分离的短通孔。专利复审委员会认为：虽然在先设计带有护套，但根据附件4的权利要求1和权利要求2可知，该护套可转动并且不是必须安装的部件，而根据附件4的图1和图2以及该产品的一般消费者的常识，可以清楚地得知不带有护套的温灸治疗器的设计，因此，附件4已公开不带有护套的温灸治疗器的设计；从整体观察，上述二者的相似之处已形成相近似的整体视觉印象，针灸头顶部和通孔的差异仅属于局部细微差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。因此，二者属于相近似的外观设计。

4、综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定。

5、鉴于已经得出本专利不符合2001年《专利法》第二十三条规定的结论，故对张某丙提出的其他证据不再予以评述。

据此专利复审委员会作出第x号决定宣告本专利权全部无效。

原告田某某不服该决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：1、第x号决定对在先设计公开的附图进行限定，没有法律依据。确定在先设计公开的信息应以在先设计的图片或照片各面视图为准。即使推定产品的其他特征，也应在在先设计的图片或照片已经公开的内容中推定。而第x号决定认定“附件4图1和图2以及该产品的一般消费者的常识可以清楚地得知不带有‘护套’的温灸治疗器的设计”缺乏事实和法律依据。2、在不考虑“护套”的情况下，本专利与在先设计也为不相同或不近似的外观设计。首先，本专利的手柄、套管的形状属于该类产品手握柄的惯常设计，相反，本专利的针灸头为使用时被消费者注意的部位，因此该部分的设计对整体视觉具有显著的影响。其次，本专利的针灸头在顶部和主体上与在先设计均存在着明显的差别，足以使一般消费者留下印象。本专利的针灸头，首先，在顶部以圆锥形的设计明显区别于在先设计的球冠形的设计；其次，本专利的针灸头主体上间隔设计的短通孔与长通孔明显区别于在先设计的上下分离的短通孔；第三，本专利的针灸头主体上的双长通孔之间的连接体有一沿圆周切向成明显夹角的斜开口的形状，在针灸头主体的侧视图中相对于该斜开口处，有明显的凸出形状。第四，本专利的针灸头主体上的通孔为镂空的区别于在先设计的在通孔内衬有网罩的设计。上述第三、四点区别特征在第x号决定中未予评述，且第三点特征明显地使本专利与在先设计在针灸头主体的侧视图上存在明显的区别，第四点区别对于本专利更为重要，因为使用者对针灸头主体内的艾条燃烧点本能的注意，较其他部位该通孔的设计对外观设计整体具有显著的影响。其一，通孔占针灸头主体的侧面面积二分之一，其二，使用时，本专利通孔没有罩网，能清晰地看到完整的艾条燃烧点，而在先设计由于有罩网，通过罩网不能完整地看到艾条燃烧点。综上，由于针灸头上述四方面的不同设计，足以使本专利与在先设计在一般消费者的观察下，产生不同的整体视觉效果，故第x号决定认定事实错误，适用法律不当，请求人民法院依法予以撤销。

被告专利复审委员会辩称：1、关于田某某主张第x号决定对于在先设计公开的信息的确定没有法律依据，被告认为根据《审查指南》第四部分第五章的相关规定，可以依据一般消费者的认知能力来确定在先设计所公开的信息，据此第x号决定对于在先设计公开信息的确认并无不当，原告的主张不能成立。2、关于外观设计的相同相近似对比，被告坚持第x号决定中的认定，综上所述，第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第x号决定。

第三人张某丙未向本院提交书面意见陈述书。

本院经审理查明：

本案涉及国家知识产权局于2008年3月19日授权公告的名称为“艾灸按摩器”的外观设计专利，其申请日为2007年3月13日，专利号为x.2，专利权人为田某某。

针对上述专利权，张某丙于2009年3月5日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，并提供了如下相关证据：

附件2：公告号为x的实用新型专利公报复印件。

附件4（即在先设计）：公告号为x的实用新型专利公报复印件，其公报了一种名称为“一种温灸治疗器”的实用新型专利，其申请日为2003年5月8日，授权公告日为2004年6月30日，专利号为x.X号，专利权人为余荣光。

2009年7月20日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理中，张某丙当庭表示仅以附件2和附件4证明本专利不符合2001年《专利法》第二十三条的规定。

2009年8月12日专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。

上述事实，有本专利授权公告文本、x实用新型专利公报、第x号决定、庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，参照国家知识产权局令第X号《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条的规定，修改前的《专利法》（即2001年《专利法》）的规定适用于申请日在2009年10月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的《专利法》（即现行《专利法》）的规定适用于申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。本专利的申请日为2002年6月11日，因此，本案应当适用2001年《专利法》。

2001年《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，在先设计的公开日早于本专利的申请日，且二者属于同一类别产品，可以用于评判本专利是否符合2001年《专利法》第二十三条的规定。根据各方当事人的主张，本案的争议焦点在于本专利与在先设计是否相近似。

根据查明的事实可以确认，本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。其所示产品由针灸头、手柄和套管组成。针灸头分为三部分：顶部、中部和手柄连接部。顶部近似圆锥形，并带有两个透气孔；针灸头中部靠近顶部一端有一圈凹纹，主体部分带有通孔，上下分离的两个短的纵向通孔和长通孔两两间隔分布，带有通孔的部分比靠近手柄的部分略细，与手柄的连接部分可分为圆柱体和圆台两部分，圆柱体中部带有一圈网纹，圆台的大直径端与圆柱体相接，小直径端与手柄相接。手柄为圆柱形，表面带有竖条纹。套管插入手柄后，其直径大于手柄的尾端抵在手柄处。

在先设计公开的产品由温灸头、温灸头的护套、手柄和套管组成。

将本专利与在先设计相比较，二者的整体形状、各部分的比例、头部上下两端的横向纹饰、上下分离的短通孔的形状和布局、头部与手柄的连接处形状、手柄上的竖条纹及套管的尾端形状均相似。二者主要不同之处在于：本专利的针灸头没有护套，在先设计的带有护套；本专利的针灸头顶部近似圆锥形，在先设计的是球冠形；本专利的通孔除上下分离的短通孔外，还带有长通孔，而在先设计的只有上下分离的短通孔。虽然在先设计带有护套，但根据附件4的权利要求1和权利要求2可知，该护套可转动并且不是必须安装的部件，而根据附件4的图1和图2以及该产品的一般消费者的常识，可以清楚地得知不带有护套的温灸治疗器的设计，因此，附件4已公开不带有护套的温灸治疗器的设计；从整体观察，上述二者的相似之处已形成相近似的整体视觉印象，针灸头顶部和通孔的差异仅属于局部细微差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。因此，二者属于相近似的外观设计。

综上所述，被告作出的x号决定认定事实清楚，程序合法，应予维持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元，由原告田某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员毛天鹏

代理审判员王东勇

二○一○年九月十七日

书记员高晓旭