上诉人（原审原告）：徐某某。

委托代理人许现伟、邵某某，河南大进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南金某置业有限公司。

法定代表人金某某，董事长。

委托代理人耿虎，河南九都律师事务所律师。

上诉人徐某某因与被上诉人河南金某置业有限公司（以下简称金某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某某的委托代理人许现伟、邵某某，被上诉人金某公司的委托代理人耿虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：被告金某公司是洛阳市西工区X路X号金某苑商品房开发项目(原项目名称为金某意-金某福居)的开发主体。2006年11月19日，原告预购买被告开发的X-X-X号房产。双方签订《预约认购单》，载明：“意向房源X-X-X，预约建筑面积89.37平方米，意向单价1200元，意向付款方式为按揭贷款。”在该预约认购单上，预约说明一栏约定：“1、预约方根据本单的排号顺序，有取得本房屋的优先购买权，填写本单后自愿交付意向预约金。2、预约方在签约本单后，本公司有义务为预约方保留其优先认购该房屋的权利直至签约。3、预约方在签约本单后，接公司电话通知2日内到本公司根据排号认购，如取得该房源，须与本公司签定购房合同，并享受不高于本意向单价的权利，如未按时与本公司签订购房合同，视为预约方放弃本房屋的购买权，本预约书自行失效。4、乙方保证所提供的电话、地址准确有效，如有变更，应及时书面通知，否则由此造成的责任由乙方承担。5、认购单位的建筑面积与套内面积以政府有关主管部门最后核准为最终确认面积。6、在签定购房合同后本单自动失效，已付预约金某部转为购房款”。原告于2006年11月19日向被告交付人民币2万元，作为购买X-X-X号房的预付定金。2007年5月9日，洛阳市房管局发现被告在未取得商品房预售许可证的情况下预售商品房，遂对被告作出罚款x元的行政处罚，被告未提出异议。同年11月3日，被告在《洛阳日报》登出《通知》，通知已预交X号楼购房定金某办理房屋退定手续，并注明“该楼未取得预售许可证”。2008年8月6日被告取得金某苑X号楼预售许可证（证号为洛房商预字第Y08-X号）。原告与被告之间因如何退还定金、如何赔偿和是否继续签订房屋买卖合同无法达成一致，导致本案纠纷。诉讼中，被告明确不再与原告订立商品房买卖合同，经本院释明，原告在规定期限内不要求变更诉讼请求。

原审认为：原告持有的《预约认购单》是原、被告双方为订立商品房买卖合同而签订的预约合同，在“预约说明”中，双方明确认购单在签订房屋买卖合同后失效，被告有为原告保留优先认购权;原告取得房源时，保证意向单价的义务。因此，双方签署认购单，原告缴纳定金某是订立房屋买卖合同的行为。认购单不具备房屋买卖合同的效力。被告因违规被处罚后取得了预售许可证，可以与原告订立买卖合同，但双方不能就签订合同的具体事宜达成一致，导致无法缔约。据此，原告可以按照法律规定向被告提出赔偿请求，要求被告赔偿因过错给其造成的损失。诉讼中，被告明确不与原告订立房屋买卖合同，原告不变更诉讼请求，因此，本院不宜判令被告与原告签订买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，判决如下：驳回原告徐某某的诉讼请求。本案受理费100元，由原告承担。

宣判后，徐某某不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清，法律定性不准。一、预约认购单是独立合法有效的合同，合同双方应严格依约贯彻执行。根据合同法和最高院关于合同法的解释，合同标的和数量只要经过当事人双方确定，合同就成立。只要不具备法定的违反强制性规定的情形，合同就是有效的。本案中的认购单对房屋的位置、面积、房号、单价、总价等进行了详细的约定。显然双方的认购单是合法有效的。既然是合法有效就应受法律的保护。原审判决将这一重要前提忘记，极大地伤害了广大购房业主的真切愿望，违背了合法、合理、公平、正义的法律精神。请二审法院严格维护合同的严肃性，切实做到不能让不诚信者获得利益。二、根据双方的证据材料，金某公司在楼市涨价后，不愿意再按当初认购单上的价格售房。原审判决对金某公司违约事实避而不谈，严重偏袒了金某公司。三、判决继续履行合同符合立法本意和司法实践，是维护社会诚信、和谐、公平、正义的客观要求。从法理上讲，预约债务人无正当理由拒绝订立本约的情况下，预约债权人有充分的法理依据要求其承担继续履行的违约责任。洛阳房市都是格式合同，在其他附带条款无碍大局情况下，双方在公平、诚信、合理、合法基础上签约是完全可以的。四、不支持上诉人等于允许开发商随意违约，造成全社会诚实守信丧失。五、原审判决以庭审中金某公司代理人不同意签约为依据“拒绝裁判”违反了法律规定。综上，请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，即判令金某公司继续履行合同，按照预约认购单的约定与上诉人签订《商品房买卖合同》，将金某苑X-X-X号商品房售予上诉人。

被上诉人金某公司答辩称：原判无误，应予维持。

经审理查明，原审查明的基本事实无误。

本院认为：徐某某与金某公司签订的《预约认购单》是双方约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，属于商品房买卖合同的预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案不属于该条规定得情形，因此，该《预约认购单》不能认定为商品房买卖合同。金某公司违反《预约认购单》的约定，能与徐某某签订本约即商品房买卖合同而拒不签订，违反了诚实信用的原则，属违约行为。但根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定,没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务。故徐某某在金某公司明确表示不与其签订商品房买卖合同的情况下要求金某公司继续履行合同，按照《预约认购单》的约定与其签订《商品房买卖合同》，将金某苑X-X-X号商品房售予徐某某的诉讼请求没有法律依据，本院不能予以支持。金某公司对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担缔约过失责任，徐某某可以要求金某公司承担损害赔偿责任及按照定金某则承担责任。但经原审法庭释明，徐某某明确不变更诉讼请求。因此，原审判决对徐某某的诉讼请求不予支持符合法律规定，本院予以维持。综上，徐某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由徐某某负担。

本判决为终审判决。

审判长：关若泰

审判员：周朝晖

审判员：赵群兴

二0一0年九月一日

书记员：张丽梅