原告朱某某，男，汉。

委托代理人张天佑，确山县“148”法律服务所法律工作者。

被告驻马店市公安局驿城分局。

法定代表人孙某某，职务：局长。

委托代理人王某，驻马店市公安局驿城分局民警。

委托代理人李季，河南豫通律师事务所律师。

原告朱某某不服驻马店市公安局驿城分局驿公（新）决字（2010）第X号行政处罚决定，于2010年6月7日向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月7日受理后，于2010年6月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知。本院依法组成合议庭，于2010年6月28日公开开庭审理了本案。原告朱某某及委托代理人张天佑；被告委托代理人王某、李季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告驻马店市公安局驿城分局于2010年6月5日对原告作出驿公（新）决字（2010）第X号行政处罚决定，认定：2010年6月4日18时许，在驿城区X路北段特色土鸡面馆门口，赵平安、朱某某、陈家旺、王某超四人用扑克牌以“三打一”的方式进行赌博。其行为已构成赌博。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第11条、第70条，给予原告行政拘留十二日，并处一千元人民币的罚款、收缴赌资950元人民币。被告于2010年6月17日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、收缴物品清单及扣押物品清单9份，证明原告参与赌博使用的赌具和赌资；2、赵平安、陈家旺、王某超、朱某某四人常住人口基本信息，证明参赌人员身份；3、四份传唤通知，证明已通知原告家属；4、受案登记表，证明案件来源；5、抓获经过，证明原告参与赌博并被抓获的过程；6、被告于2010年6月4日对王某超的询问笔录，对陈家旺的询问笔录，对朱某某的询问笔录，对赵平安的询问笔录，证明原告参与赌博的时间、地点、所用赌具、赌资数额及所坐方位的事实；8、四份行政处罚告知笔录，证明被告已履行告知程序，其中对原告的告知笔录中回答内容为不语，注明拒绝签字，见证人候亚光；9、四份行政处罚决定，证明被诉具体行政行为形式和内容合法；10、四份执行回执，证明被诉具体行政行为行政拘留部分已执行；11、行政拘留家属通知书四份，证明已通知家属；12、公安行政处罚审批表，证明已履行审批程序；13、结案审批表，证明被诉具体行政行为已报结案。依据：1、《中华人民共和国治安管理处罚法》；2、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》，证明被诉具体行政行为适用法律正确。庭后，被告向本院提交了1、情况说明3份，分别说明对陈家旺传唤时间18时09分系打印错误，对涉案四人进行单独询问和单独签收告知笔录及朱某某所持空白告知笔录与本案无关，2010年6月4日18时民警吴根全回所整理卷宗的事实；2、新华派出所接出警信息表，说明被告对本案的接出警情况，但出警时间为2010年6月3日23时12分21秒，处警结果为到达现场，未见有人赌博。3、罚没款收据五份，说明被告开具收缴票据，并已将收缴资金缴入国库。

原告朱某某诉称，被诉具体行政行为事实不清，程序违法，应予撤销，并请求国家赔偿，返还收缴财物。在庭审前向本院提交的证据有：1、原告朱某某、证人王XX、赵XX、陈XX、郭XX身份证复印件，证明原告及证人身份；2、原告朱某某的事情经过陈述，及证人王XX、赵XX、陈XX、郭XX证言材料，证明原告及王某超、赵平安、陈家旺四人在一块打扑克不是以赢利为目的，属亲友间的娱乐活动，身上所带现金是为了买装饰材料的工程款，不是赌资及被告工作人员不让原告行使陈述、申辩权的事实；3、驻马店市公安局驿城分局公安行政处罚告知笔录，证明被告工作人员未按法定程序，伪造告知笔录剥夺原告陈述、申辩权；4、全省公安机关第169期司晋督培训班通讯录，证明承办人吴根全在案发当日，并不在现场，而是在河南省开封警校学习，与证人郭某证言内容一致；5、证人陈XX身份证复印件及证言材料，户口本复印件，陈家旺结婚证，张智会税务登记证，张智会身份证复印件，赵平安结婚证复印件，陈强身份证复印件，证明陈家旺和赵平安的亲戚关系；6、冯建军身份证复印件及证言材料、王某幸身份证复印件及证言材料，崔联合身份证复印件及证言材料，竹沟小学证明，证明王某超、赵平安、朱某某系同学关系；7、被拘留人员解除拘留证明，证明原告朱某某被拘留12天期满。

依据原告申请，本院向河南省开封人民警察学校调取的证据有：开封警校警训处处长曹玉冰及第169期司晋督培训班管理干部王X的证明，证明驻马店市公安局驿城分局新华派出所民警吴根全2010年5月12日至6月10日在开封警校参加培训，其中的6月4日没有请假记录。

原告向本院提交的依据有：1、《赌博案件中关于赌资和非法所得的认定》；2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；3、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》；4、《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》；5、公安部许成磊《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的理解与适用；6、广州市公安局曹岗公安分局关于办理赌博案件有关问题的意见；7、公安部法制在线（赌博罪和开设赌场罪）问答；8、《河南省赌博条例》选摘。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：本案原、被告向本院提供的证据来源合法，内容具有一定真实性，且与本案存在关联，可以作为本案定案依据。

经审理查明，2010年6月4日18时许，在驻马店市X路北段特色土鸡面馆门口，赵平安、朱某某、陈家旺、王某超四人用扑克牌玩“三打一”（有输赢）。被驻马店市公安局驿城分局新华派出所民警当场抓获，收缴陈家旺人民币135元、赵平安1640元、王某超300元、朱某某950元。该派出所民警吴根全对原告朱某某进行询问。2010年6月5日至2010年6月17日对原告执行行政拘留12日。

本院认为，根据治安行政案件属地管辖的原则和《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款的规定，被告享有本案处理职权。但被诉具体行政行为是否以营利为目的事实被告没有查清。被处罚人间是否亲友关系事实不清，该案的性质是否属于亲属间的娱乐活动不能排除。另收缴被处罚人民币有135元、有300元、有950元、有1640元不等，仅为被处罚人随身携带且相差较大，全部认定赌资明显不当。驿公（新）决字（2010）第X号处罚决定在未对违法情节进行认定的情况下，即按情节严重进行处罚，属主要证据不足，所以本案属事实不清，主要证据不足。

被告在对原告的公安行政处罚告知笔录中注明原告不语，即认定原告放弃陈述和申辩的权利，未对案件进行复核，属变相剥夺原告的陈述、申辩权，且见证人身份不明，应视为没有告知陈述、申辩权，属程序违法。所以，原告第一、三项诉讼请求，撤销被诉具体行政行为，返还收缴财物应予支持。原告第二项诉讼请求不明确，且未向本院提交证据，本院不予支持，可另行起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目、《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条第二款之规定，判决如下：

一、撤销被告驻马店市公安局驿城分局于2010年6月5日作出的驿公（新）决字（2010）第X号公安行政处罚决定书。

二、返还收缴原告朱某某的人民币950元。

诉讼费50元，由被告驻马店市公安局驿城分局承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长牛丽君

审判员刘耀中

审判员王某新

二O一O年八月十六日

书记员高飞