原告侯xx，男，X年X月X日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县X镇X村曾村X村门牌X号。
委托代理人向xx，上海xx律师事务所律师。
委托代理人邓xx，上海xx律师事务所律师。
被告上海xx实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X幢北区X层。
法定代表人汪xx，执行董事。
委托代理人周xx，上海市xx律师事务所律师。
被告冯xx，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地江苏省海门市X镇X组X号，住上海市徐汇区X路X弄X号X室。
委托代理人顾xx，男，住上海市徐汇区X路X弄X号X室。
委托代理人陈x，男，住上海市闵行区X路X号X室。
原告侯xx诉被告上海xx实业发展有限公司（以下简称xx公司）、冯xx雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯xx及其委托代理人邓xx，被告xx公司之委托代理人周xx，被告冯xx之委托代理人陈x到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告侯xx诉称，2009年8月17日起原告受被告冯xx的雇佣，在其承包的被告xx公司源深体育中心的茶识地装修工程做工。2009年9月8日17时左右，在装修工程之一的一间房间内，原告用磨光机在打磨架设在隔墙上的铁方管，原告身后有一名油漆工在进行油漆作业，当时房间内只有原告和油漆工在工作。后来原告听到油漆工说着火了，原告回头看到是油漆桶着火了，便双手托起油漆桶往外扔，扔出去时燃烧的油漆溅到原告身上，致使原告被严重烧伤，并入院治疗，被告冯xx为原告垫付了医疗费人民币98,000元（以下币种相同），原告将医疗费单据交给了冯xx。原告打磨铁方管确实溅出火星，但油漆桶如何着火的，原告没有看清楚，而且工地上经常有人走动进出，并且也有抽烟的人，故具体的着火原因原告也不清楚。原告是做木工的，且没有上岗证，被告冯xx也没有审查过原告任何工种的上岗资质，但原告是被告冯xx的雇工，原告在茶识地的所有工作都是被告冯xx安排的。团体人身意外伤害保险人员中确实没有原告，但这些人员开工前就已进入工地，而原告并非和他们同时进入工地，是开工以后才进入工地的，但被告冯xx没有给原告购买该保险，也从未和原告说起过需要购买该保险。因原告烧伤，两被告达成协议，尾款140,000元中部分款项要作为赔偿款付给原告，故尾款140,000元至今未结清。被告冯xx作为原告的雇主应对原告的损害后果承担赔偿责任，被告xx公司作为茶识地工程的发包方应承担连带赔偿责任。为理赔事宜，原告多次与两被告协商，均未果。为此诉至法院，要求：判令被告冯xx赔偿原告残疾赔偿金288,380元（28,838元/年×20年×50%）、误工费18,000元（3,000元/月×6个月）、护理费6,000元（1,500元/月×4个月）、营养费2,700元（900元/月×3个月）、住院伙食补助费540元（20元/天×37天）、交通费200元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金25,000元；2、被告xx公司对上述赔偿款项承担连带责任。
被告xx公司辩称，被告冯xx承包了被告xx公司的茶识地工程，被告xx公司为工程购买了团体人身意外伤害险及工程一切险。发包该工程时，被告xx公司确实没有审核过被告冯xx的相关资质，也不知道被告冯xx有无相应的承包资质。但原告并没有证据证明原告是被告冯xx所雇佣的雇工。在茶识地工程开工前，被告xx公司对被告冯xx的十五名雇工都投保了一次性人身意外伤害险，而原告并非这十五名雇工之一。事发当天被告冯xx也出具了情况说明，表示原告当时是到工地找朋友的，而非被告冯xx雇佣的员工。但为了妥善解决原告烧伤事宜，被告抱着负责任的态度未将工程尾款140,000元发给被告冯xx。即使被告冯xx雇佣了原告，但被告xx公司与被告冯xx系承包合同关系，根据双方签订的装饰工程合同，相关的责任应由被告冯xx承担，与被告xx关系无关，被告xx公司与原告之间不存在直接的人身损害过错关系，且原告自身也有过错，对损害结果的发生负有不可推卸的责任，故最终的责任人应为原告与被告冯xx，而不是被告xx公司。表示不同意承担连带赔偿责任。对原告主张的各项赔偿项目及数额意见如下：对营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议；残疾赔偿金，原告所提供的劳动合同、租赁合同是很容易取得的，如果确有劳动关系，原告应提供外来人员综合保险缴纳记录及工资发放记录，并相互印证，且原告病史记录上所填地址为源深体育场，可见原告在沪并无具体居住地址，故对该主张不予认可，同意按农村标准12,324元/年×20年×50%为123,240元；误工费，原告主张3,000元/月缺乏依据，不予认可，同意按事发时上海市最低工资标准960元/月计算5个月,为4,800元；护理费，原告未提供相关证据，不予认可，同意按960元/月计算3个月,为2,880元；精神损害抚慰金，原告所受的并非非法侵害，不予认可。
被告冯xx辩称，被告冯xx承包了被告xx公司的茶识地装修工程，原告是被告冯xx雇佣的木工，雇佣时确实未对原告是否持有木工、打磨工等上岗证进行审核。事发当天，原告做完自己的木工活后，因和其他工友比较熟悉，就到工友处串门，来到事发房间时，原告见架设在隔墙上的铁方管比较粗糙，就擅自用打磨机进行打磨，当时房间内留有未加盖盛装油漆的油漆桶，而负责油漆作业的工人不在场，可能跑出去拿东西了，原告未注意到油漆桶，打磨铁方管时产生的火星溅入了油漆桶，并引起燃烧，原告想把油漆桶往外扔，但因太烫未能拿住掉落在地，燃烧的油漆溅到原告身上，将原告烧伤。原告没有上岗证，且作为木工未征得被告冯xx同意就擅自进行打磨工作，油漆桶燃烧后原告处置也不当，故原告应对自己的损害承担一定的责任，被告冯xx作为雇主，也应承担一定的责任，具体责任比例要求法院依法判决。由于不是每个雇工都买保险，故团体人身意外伤害保险人员名单中没有原告，事发后被告冯xx为原告垫付了医疗费98,000元，并将医疗费单据交给了被告xx公司，但没有写收条，被告xx公司发现原告无法进行团体险理赔，但可以进行工程一切险理赔，故被告冯xx根据xx公司的要求写下了原告是来工地探望朋友的情况说明，并将时间写在了事发当日，情况说明所载内容并非事实，只是为了索赔工程一切险的需要，被告冯xx也是出于对xx公司的信任，而写了该情况说明。此外，被告冯xx是没有承包资质的，xx公司对此也是明知的，正是因为冯xx的承包价低于市场价六成，xx公司才将工程发包给了冯xx，根据劳动部的相关规定，发包发将工程发包给没有资质的个人，应由发包方承担相应责任。对原告主张的各项赔偿项目及数额意见如下：对营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议；残疾赔偿金，原告所提供的劳动合同、租赁合同是事后补造的，且原告病史记录上所填地址为源深体育场，可见原告在沪并无具体居住地址，故对该主张不予认可，同意按农村标准12,324元/年×20年×50%为123,240元；误工费，原告主张3,000元/月缺乏依据，不予认可，同意按事发时上海市最低工资标准960元/月计算5个月,为4,800元；护理费，原告未提供相关证据，不予认可，同意按960元/月计算3个月,为2,880元；精神损害抚慰金，原告所受的并非非法侵害，不予认可。
经审理查明，2009年8月被告xx公司作为发包方与被告冯xx作为承包方签订《茶识地装饰工程合同书》一份，由被告冯xx承包浦东源深体育中心北区一层的茶识地工程。2009年9月8日原告在茶识地工程一处房间内打磨铁方管时，原告身后未加盖盛有油漆的油漆桶因故被引燃，原告徒手拿起油漆桶往外扔，燃烧的油漆溅到原告身上，致原告烧伤，为此原告入院治疗。同日被告冯xx书写情况说明一份，载明原告与案外人庄保千两人于该日下午到茶识地工地探望朋友，因施工人员操作不当引起火灾，致两人被不同程度烧伤。事发后被告冯达东为原告垫付医疗费98,000元。2010年2月5日，两被告经第三方上海同济工程咨询有限公司审计，签订《付款协议》一份，约定：一、冯xx承包xx公司茶识地装修工程，经双方确认总造价定为人民币130万元整；……四、剩余尾款共计人民币十四万元（含工程保固款总造价5%人民币六万五千元），待冯xx提供关于其在承包工程施工中其聘用员工侯振朋烧伤一事妥善解决书面协议或仲裁职能部门仲裁决议书正本，xx公司收到冯xx提供的有效仲裁决议书或书面妥善了结烧伤事故的双方签订的协议书以后，半个月内结清尾款人民币七万五千元整，另六万五千元保固款一年后结清，……。2010年4月原告提起本案诉讼，诉请如前。
审理中，根据原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。经鉴定结论为：被鉴定人侯xx因故致全身多处烧伤等，其损伤的后遗症相当于道路交通事故六级伤残，上述损伤后的休息期为150～180日，护理期为90～120日，营养期为90日。原告及被告冯xx于审理中均表示，关于被告冯xx为原告垫付的医疗费98,000元，不要求在本案中处理，由双方自行解决。
以上事实，由原告提供的病史记录、出院小结、《付款协议》、司法鉴定意见书及鉴定费发票、被告xx公司提供的情况说明、被告冯xx提供的《茶识地装饰工程合同书》、付款书面记录等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，被告xx公司否认被告冯xx与原告之间存在雇佣关系，但事发后被告xx公司与冯xx达成付款协议，约定工程尾款暂不支付给冯xx，待妥善解决冯xx聘用员工侯xx烧伤事故后再予结算，根据该协议，被告xx公司对原告系被告冯xx所雇雇员应是明知并确认的。被告冯xx称其所书写的情况说明载明原告到工地探望朋友，是为了向保险公司索赔工程一切险，应xx公司要求而写，结合由xx公司为冯xx所雇人员购买相关保险，被告冯xx该主张存在一定的合理性及可能性，本院予以采信，故本院认定原告系被告冯xx所雇雇员，双方存在雇佣关系。被告冯xx主张原告系木工，但事发时其擅自进行打磨工作，原告主张原告确系木工，但所有工作都是被告冯xx安排的，对此本院认为，原告作为雇工根据雇主冯xx的指示安排在工地上从事木工以外的相关工作，符合雇工工作常理，亦符合雇主与雇工之间的身份地位关系，故对原告该主张，本院予以采信，即原告进行打磨系根据雇主冯xx的指示而进行的，从事的为雇佣活动。被告冯xx主张原告系擅自进行打磨工作，对此未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，同时受害人对损害的发生存在过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。油漆桶着火后，完全可采取多种方法灭火，但原告却采取较易使自己受伤的方式徒手直接接触燃烧的油漆桶欲往外仍，以致被溅起的油漆烧伤，对此原告确实处置不当，对自己的受伤存有一定过错，为此本院酌情确定原告与被告冯xx的责任比例为3∶7，即被告冯xx应承担70%的赔偿责任。被告xx公司作为工程发包方，应当知晓承包方被告冯xx有无相应的承包资质及安全生产条件，然被告xx公司未审核被告冯xx承包工程的相应资质就将工程发包给冯xx，未尽应尽的审查义务，应对被告冯xx的赔偿责任承担连带责任，故原告要求被告xx公司承担连带责任，本院依法予以支持。关于具体的赔偿项目及数额，本院认定如下：1、鉴于双方一致认可的营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，本院予以确认。2、残疾赔偿金，原告虽提供了劳动合同、租赁合同，但尚不足证明原告在沪居住一年以上，原告该项主张，依据不足，本院难以支持，被告对该项费用主张，尚属合理，本院予以采纳。3、误工费，原告主张按3,000元/月计算误工费，对此未能提供相应的证据予以证明，本院难以采纳，被告主张按上海市最低工资标准计算误工费，尚属合理，本院予以采纳，但应按法庭辩论终结时的标准为准，应为1,120元/月，且根据鉴定结论，原告休息期限为150～180日，则原告主张6个月的误工费，并无不当，故本院认定原告误工费为1,120元/月×6个月=6,720元。4、护理费、精神损害抚慰金，经查，原告对该二项费用主张，依法并无不当，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告冯xx应于本判决生效之日起十日内赔偿原告侯xx残疾赔偿金86,268元、误工费4,704元、护理费4,200元、营养费1,890元、住院伙食补助费378元、交通费140元、鉴定费1,260元、精神损害抚慰金17,500元，合计116,340元；
二、被告上海xx实业发展有限公司对第一项判决中被告冯xx应当支付原告的赔偿款项承担连带清偿责任。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,769元，减半收取计884.50元，由被告冯xx、上海xx实业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员储刘明
书记员丁叶
