原告李某甲，男，1961年4月1日出某。
委托代理人史某某，男，64岁。
被告孟某某，男，1967年7月14日出某，汉族，个体户。
委托代理人赵宇靖，柘城县法律援助中心律师。
被告李某乙，男，1981年10月9日出某，汉族，个体户。
委托代理人赵宇靖，柘城县法律援助中心律师。
被告徐某某，男，1984年2月1日出某。
委托代理人卞德利，河南君盟律师事务所律师。
被告深圳市洪涛装饰股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区泥岗西洪涛路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人刘某民，河南旷奇律师事务所律师。
原告李某甲与被告孟某某、李某乙、徐某某、深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称被告洪涛公司）雇员受害赔偿纠纷一案，原告于2010年2月3日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，分别向原、被告送达了受理案件通知书、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，并于2010年4月9日公开开庭对本案进行了审理，原告李某甲及其委托代理人史某某、被告李某乙及其与被告孟某某共同委托代理人赵宇靖、被告徐某某及其委托代理人卞德利和被告洪涛公司委托代理人刘某民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李某甲诉称：2009年12月9日，被告孟某某、李某乙、徐某某雇佣原告李某甲及案外人徐某明、李某丙、李某丁等人在分包被告洪涛公司承包的工地上干活，搬运玻璃过程中，原告李某甲被砸伤，造成终身残疾，失去劳动能力。依据有关法律规定，特诉至人民法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、赡养费、残疾赔偿金、残疾用具费、精神抚慰金等各项损失x.73元，并承担本案诉讼费用。
被告孟某某未提交书面答辩状，庭审口头辩称：原告李某甲与被告孟某某不存在雇佣关系，其损害与被告孟某某没有任何关联，施工合同是被告洪涛公司与被告李某乙签订，与被告孟某某无关。原告李某甲的主张缺乏事实依据，被告孟某某不应承担民事赔偿责任。
被告李某乙未提交书面答辩状，庭审口头辩称：原告李某甲不受被告李某乙控制、管理，双方形不成雇佣关系。被告洪涛公司违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，将其承包商丘市邮政局旗舰店玻璃工程分包给没有从事安装及装饰资格的被告李某乙。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告洪涛公司应当与原告李某甲的雇主承担连带赔偿责任。被告李某乙承包该项工程后，再次分包给被告徐某某及原告李某甲之子李某丁，二人雇佣原告李某甲施工，造成损伤，应当承当连带赔偿责任。
被告徐某某未提交书面答辩状，庭审口头辩称：原告李某甲系被告李某乙委托李某丁电话通知前往工地卸的玻璃，雇主是被告李某乙，赔偿责任应由被告李某乙承担，被告李某乙经营的商丘市振华装饰玻璃制品有限公司被吊销营业执照，不具备装修的资质，被告洪涛公司明知被告李某乙没有装饰的资质，与其签订合同，将装饰工程转包被告李某乙，对原告李某甲的损伤应当承担连带赔偿责任。被告徐某某既未分包被告洪涛公司的工程，也未雇佣原告李某甲，双方形不成雇佣关系，不应承担民事赔偿责任。
被告洪涛公司辩称：原告李某甲所述被告洪涛公司在商丘市承包的装饰工程分包给被告孟某某、李某乙、徐某某的事实，与实际情况不符。被告洪涛公司与被告孟某某、李某乙、徐某某不存在合同关系，与其签订合同的当事人是商丘市振华装饰玻璃制品有限公司。商丘市振华装饰玻璃制品有限公司按照被告洪涛公司要求的尺寸和规格定做玻璃，并对玻璃钻孔、磨边抛光、热弯加工后，交付工作成果，被告洪涛公司支付合同约定的报酬，从合同约定的权利义务内容来看，双方所签合同应为承揽合同，即便如原告所述，将被告洪涛公司与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司订立的承揽合同人为地分解为两个合同即承揽合同和工程分包合同，原告要求被告洪涛公司承担连带责任的诉讼请求，同样不能成立，因为建设工程施工合同的承包人固然需要具备相应的资质，但资质上的要求是对整个施工工程而言的，承包人将施工合同中的辅助性工作或劳务分包给他人时，分包合同的承包人则不需要取得施工企业的资质，且原告李某甲的损伤发生于承揽合同履行（玻璃搬运）过程中，分包合同中的橱窗玻璃安装条款并未实际履行，即便被告洪涛公司在选任工程分包合同承包人时存在主观过错，但原告并非在履行工程分包合同过程中受到的伤害，被告洪涛公司的选任过错与原告的损害事实之间没有法律上的因果关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。
依据原告李某甲的起诉和被告孟某某、李某乙、徐某某、洪涛公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告孟某某、李某乙、徐某某、洪涛公司与原告李某甲是否形成雇佣合同关系。2、四被告应否承担原告各项损失x.73元的赔偿责任。
原告李某甲为支持其主张向本院递交的证据材料有：1、商丘市第一人民医院入院病历一份；2、商丘市第一人民医院诊断证明书两份；3、商丘市第一人民医院出某证一份；4、商丘市第一人民医院住院结算单一份；5、商丘市第一人民医院门诊收费票据16张；上述证据证明的目的是原告李某甲在装饰工地上双下肢被砸压伤，造成失血性休克、双下肢毁损伤及住院花去医疗费x.90元、门诊处置费1685.50元的事实。6、被告洪涛公司施工工地照片两张，以此证明原告李某甲是在被告洪涛公司承包的工地上被砸伤的。7、李某义、李某亚、李某丙证明及手机通话记录各一份，以此证明原告李某甲系被告李某乙雇佣人员，其损伤是在被告李某乙承包被告洪涛公司工地上被砸伤的。8、商丘市工商业定额发票7张、商丘市出某汽车定额发票100张，以此证明原告李某甲四次购买、更换残疾用具花费2800元、交通费1000元的事实。9、原告李某甲及李某氏的身份证复印件各一份，以此证明原告李某甲及其母亲的身份。10、商丘商都法医临床司法鉴定所出某的司法鉴定意见书及鉴定费收据各一份，以此证明原告李某甲的损伤构成四级伤残、失去自理能力、需要长期护理、需要五年更换一次残疾用具、需要继续治疗费9000元的事实。11、商丘市第一人民医院诊断证明书一份，以此证明原告李某甲需要再次治疗取出某固定支架及内固定物。12、申请证人李X、李某X、李某X出某证言各一份。
被告孟某某、李某乙为支持其主张向本院递交的证据材料有：1、徐某某、李某义出某的证明一份；2、李某丁出某的借条两份；3、被告李某乙与被告洪涛公司签订的合同书一份；上述证据证明的目的是被告李某乙与被告洪涛公司存在合同关系，并已垫付原告李某甲医疗费x元的事实。
被告徐某某未向本院递交任何证据材料。
被告洪涛公司为支持其主张向本院递交的证据材料有：1、被告洪涛公司与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司签订的合同书一份，以此证明被告洪涛公司是与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司签订的合同，与本案其他当事人不存在任何合同关系，合同双方当事人订立的是加工承揽合同。2、被告洪涛公司与永恒玻璃签订的合同书一份，以此证明被告洪涛公司与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司解除合同后，与永恒玻璃另行签订合同，由永恒玻璃完成加工任务。3、照片一张，以此证明原告李某甲是在装卸玻璃过程中受到的伤害。
庭审中，被告孟某某、李某乙对原告李某甲递交的证据1、2、3、4、5、6、11无异议；对证据7提出某议，认为证人李某X、李某X、李X不具体、不客观，与事实不符，不能认定双方的雇佣关系，手机通话记录同样不能证明双方形成了雇佣关系；对证据8提出某议，认为出某车票不是原告支出，不应赔偿，单凭发票不能证明残疾用具花费；对证据9提出某议，认为原告的母子关系应由当地派出某出某户口证明；对证据10提出某议，认为鉴定缺少说明力，其功能尚可恢复，结论过于草率，继续治疗费的认定及护理人员应由医疗部门确认，鉴定结论不具合法性；对证据12提出某议，认为三证人的出某证言表达方式、语气完全相同，内容相互矛盾，不真实，不足为信。被告徐某某同意被告孟某某、李某乙对原告李某甲递交证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11的质证意见；对证据7的证明目的无异议，但认为证言中所述是李某乙和徐某某让原告等人卸的玻璃不真实；对证据12无异议，并认为三证人出某证言可以证实徐某某与原告不存在雇佣关系。被告洪涛公司同意被告孟某某、李某乙及被告徐某某对原告李某甲递交证据的质证意见，并对证据6提出某议，认为与本案不具有关联性；对证据7提出某议，认为证言形式不合法，内容不客观；对证据8提出某议，认为出某车票应按转院确定，该票系同一公司出某的同一本上的发票，原告并未支出某项费用，是找人索要的车票；对证据12提出某议，认为证言不具有客观性，不能作为证据使用。
庭审中，原告李某甲对被告孟某某、李某乙递交的证据均无异议；被告徐某某认为被告孟某某、李某乙递交的证据与自己无关联性，未发表质证意见；被告洪涛公司对被告孟某某、李某乙递交的证据均无异议。
庭审中，原告李某甲对被告洪涛公司递交的证据3无异议；对证据1提出某议，认为该合同不是承揽合同，是建筑工程装修合同；对证据2提出某议，认为与本案无关。被告孟某某、李某乙对被告洪涛公司递交的证据1、3无异议；对证据2提出某议，认为与本案无关。被告徐某某认为被告洪涛公司递交的证据与自己无关，未发表质证意见。
经庭审质证，本院确认原告李某甲递交的证据1、2、3、4、5，来源形式合法，内容客观真实，与本案事实相关联，被告孟某某、李某乙、徐某某、洪涛公司无异议，可以作为本案的定案依据；证据6，内容客观，与本案具有关联性，可以作为本案的有效证据使用；证据7，系证人证言，且证人出某接受了当事人的质询，证言内容与出某陈述相互印证，故可作为本案的有效证据使用；证据8中的商丘市工商业定额发票及商丘市出某汽车定额发票，来源形式合法，与本案事实相关联，可以作为本案的有效证据使用；证据9，系原告李某甲和李某氏的居民身份证复印件，身份证只是原告李某甲和李某氏个人的身份证明，并非二人的人身关系证明，该证据不具有证据的关联性，不能作为本案的有效证据使用；证据10，系人民法院依法委托的司法鉴定机构按照法定程序出某的司法鉴定意见书，其来源形式合法，内容客观真实，可以作为本案的有效证据使用；证据11，形式合法，内容客观，与本案事实相关联，被告孟某某、李某乙、徐某某、洪涛公司无异议，可以作为本案的有效证据使用；证据12，内容客观真实，与本案其它证据相印证，可以作为本案的有效证据使用。被告孟某某、李某乙递交的证据1、2、3，内容客观真实，与本案事实相关联，原告李某甲及被告徐某某、洪涛公司无异议，可以作为本案的有效证据使用。被告洪涛公司递交的证据1，未加盖商丘市振华装饰玻璃制品有限公司公章，无其它证据相佐证，不能作为本案的有效证据使用；证据2，与本案不具有关联性，不能作为本案的有效证据使用；证据3，形式合法，内容客观，原告李某甲及被告孟某某、李某乙、徐某某无异议，可以作为本案的有效证据使用。
依据上述有效证据，结合原告李某甲及被告孟某某、徐某某、李某乙、洪涛公司陈述，本院可以确认以下案件事实：2009年11月19日，被告李某乙以商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的名义与被告洪涛公司商丘市邮政项目部经理徐某就商丘市邮政局神火大道旗舰店玻璃工程签订了一份《合同书》，双方约定：商丘市邮政局神火大道旗舰店玻璃工程由被告李某乙加工并供货；橱窗玻璃安装由被告李某乙负责，安装费一楼每平方10元，二楼每平方40元（如安装后玻璃无破损安装费可适当降低），室内玻璃安装由被告洪涛公司商丘市邮政项目部负责；室内所需玻璃尺寸及规格由被告洪涛公司商丘市邮政项目部负责提供，被告李某乙负责测量橱窗玻璃尺寸；玻璃价格为15mm钢化玻璃每平方米158元、12mm钢化玻璃每平方米83元、10mm钢化玻璃每平方米73元、8mm钢化玻璃每平方米63元、6mm钢化玻璃每平方米53元、5mm白镜每平方米58元、5mm灰镜每平方米71元、玻璃钻孔每个1元、半圆形玻璃磨边抛光每个25元、邮政精品展柜热弯玻璃玻璃单价+320元（磨具、热弯加工费）、旋转展柜热弯玻璃玻璃单价+200元（磨具、热弯加工费），其它玻璃磨边均免费加工，玻璃价格均为加工后净面积价格；被告李某乙在安装施工时应确保安全，由于被告李某乙安装不慎造成的人身伤亡事故由被告李某乙负责；安装时被告李某乙应保证被告洪涛公司商丘市邮政项目部成品不受损害，如遇损坏应负责赔偿；付款方式为合同签订后被告洪涛公司商丘市邮政项目部先付一万元定金（定金在被告李某乙供货后抵扣货款），每批玻璃送到工地被告洪涛公司商丘市邮政项目部对照被告李某乙清单查验玻璃数量及规格后按其价格付款；供货时间为被告李某乙应在下加工单后，普通钢化玻璃3天，热弯6天；质量要求被告李某乙应严格按照被告洪涛公司商丘市邮政项目部提供尺寸加工，加工尺寸误差为±1mm，磨边后必须光洁整齐，不得有漏边烂边现象；合同签字生效。2009年12月9日，被告李某乙委托被告徐某某及案外人李某丁找到原告李某甲等人前往被告洪涛公司商丘市邮政项目部工地施工；搬运玻璃过程中，原告李某甲被玻璃砸伤，导致原告李某甲在商丘市第一人民医院住院治疗62天，花去治疗费x.4元、交通费1000元、鉴定费1000元。原告李某甲住院治疗期间，被告李某乙已为其垫付医疗费x元。2010年4月6日，经商丘市第一人民医院复诊，原告李某甲的双下肢股骨、胫骨骨折愈合后需再次住院取出某固定支架及内固定物。2010年4月9日，经商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定原告李某甲双下肢损伤后遗症为四级伤残，后续治疗费约需7000-9000元。
本院认为：被告李某乙与被告洪涛公司签订合同书，承包了被告洪涛公司承包商丘市邮政局旗舰店装修工程中的玻璃装饰工程。为完成合同约定义务，被告李某乙雇佣原告李某甲等人，参与玻璃运送及施工，双方虽然没有签订书面雇佣合同，但原告李某甲已经实施了被告李某乙分配的工作，实际履行了合同义务，原告李某甲与被告李某乙已形成了事实上的雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告李某甲在按照雇主即被告李某乙安排，从事玻璃搬运过程中，被砸受伤，对此，被告李某乙应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出某各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出某必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故原告李某甲要求被告李某乙赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾用具费、后续治疗费的诉讼请求，本院予以支持。医疗费根据医疗机构出某的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出某的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即120（天）Ⅹ21.37元（650元/月Ⅹ12月÷365天）=2564.4元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，结合本案实际，应以10年为宜，即10（年）Ⅹ12（月）Ⅹ650元/月=x元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出某伙食补助标准予以确定，即62（天）Ⅹ30元=1860元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算，即4806.95元/年Ⅹ20（年）Ⅹ70%=x.3元。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，即700元Ⅹ4（次）=2800元。原告李某甲要求被告李某乙赔偿被扶养人扶养费的诉讼请求，因其未能提交证明与其存在扶养关系的被扶养人的有效证据，本院不予支持；其要求被告李某乙赔偿营养费的诉讼请求，因无医疗机构的意见证明，本院不予支持；其要求被告李某乙赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因未提交有效证据证明原告李某甲及其家人为此受到伤害并造成后果，故对其要求被告李某乙赔偿精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。被告李某乙所辩其承包的工程已分包给了被告徐某某和原告之子李某丁，自己与原告李某甲形不成雇佣关系，因无有效证据予以证明，本院不予支持。被告洪涛公司与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司签订的加工承揽合同书，内容约定明确，符合加工承揽的法律特征，双方形成的应为加工承揽合同关系。但在签订合同时，被告洪涛公司既未要求被告李某乙加盖商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的公章，也未要求被告李某乙递交商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的合法经营手续，明知被告李某乙不具有合法的经营资格和安全生产的条件，将承包商丘市邮政局旗舰店的装修工程中的玻璃安装工程分包给被告李某乙违法经营的商丘市振华装饰玻璃制品有限公司，选任承揽人的过程中，被告洪涛公司存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故被告洪涛公司对原告李某甲的损害应当承担相应的赔偿责任，结合本案案情，应以百分之四十为宜。被告洪涛公司辩称其与被告孟某某、李某乙、徐某某不存在合同关系，与其签订合同的当事人是商丘市振华装饰玻璃制品有限公司，双方签订的合同为承揽合同，而非工程分包合同，合同内容虽然包含橱窗玻璃安装工程，即便分成承揽和分包两个合同，分包合同的承包人也不需要取得施工企业资质，原告损伤发生于玻璃搬运过程中，属于履行承揽合同过程中，对此，被告洪涛公司不应承担连带赔偿责任，并未提交有效证据予以证明，其辩解理由，本院不予采信。原告李某甲诉称被告孟某某、徐某某与被告李某乙雇佣自己干活，被砸受伤，要求被告孟某某、徐某某共同承担赔偿责任，因其未能提交有效证据证明其与被告孟某某、徐某某存在雇佣关系，故对该项主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告李某甲医疗费x.4元、误工费2564.4元、护理费x元、交通费1000元、住院伙食补助费1860元、残疾赔偿金x.3元、残疾辅助器具费2800元、后续治疗费9000元、鉴定费1000元，合计x.1元，由被告李某乙赔偿x.1元、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司赔偿x元，于判决生效后十日内付清。
二、被告李某乙、深圳市洪涛装饰股份有限公司对上述款项互负连带赔偿责任。
三、驳回原告李某甲要求被告孟某某、徐某某赔偿医疗费、误工费、护理费等共计x.73元的诉讼请求。
四、驳回原告李某甲的其它诉讼请求。
当事人如不能按照上述期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7528元，由原告李某甲承担1528元，被告李某乙承担3600元、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司2400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出某本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长张国强
审判员陈广军
人民陪审员李某平
二O一O年四月九日
书记员鞠洪涛
