上诉人（原审被告、反诉原告）株洲兹丘房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区X路X号X栋X号。

法定代表人文某某，董事长。

委托代理人余长军，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解和代为立案、签收法律文某）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某某，男，××××年××月××日出生，汉族，湖南省邵阳县人，工体工商户，住（略）。

委托代理人丁少波，湖南启元律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、签收法律文某）。

上诉人株洲兹丘房地产开发有限公司（以下简称“兹丘公司”）与被上诉人陈某某商品房销售合同纠纷一案，株洲

市芦淞区人民法院于2010年5月13日作出（2010）芦法民一初字第X号民事判决。宣判后，兹丘公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭于同年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人兹丘公司的委托代理人余长军、被上诉人陈某某的委托代理人丁少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年7月7日，案外人吴维佳代表株洲粤华建设工程有限公司与兹丘公司签订《商铺置换电梯合同》，约定由株洲粤华建设工程有限公司（以下简称“粤华公司”）向兹丘公司提供康力牌电梯7台，折价x元，同时兹丘公司向粤华公司提供商铺，冲抵应付给粤华公司的电梯款。合同签订后，粤华公司将商铺转给陈某某，陈某某于2009年9月30日向吴维佳交纳现金120万元，吴维佳代表粤华公司出具收到陈某某120万元的收条，内容是：“收到陈某某人民币壹佰贰拾万元，其中x元转给兹丘房地产开发有限公司，本人收到余款x元。”同日，陈某某与兹丘公司签订《凤凰义乌商贸城认购书》（吴维佳在场），约定兹丘公司向陈某某提供X号临街门面，门面面积为102.3，销售总价162.9万元。同时，陈某某向兹丘公司出具承诺书，内容是：“本人同意将我购买的临街门面由兹丘公司先行租赁给株洲市邮政局，待产权证办理后，本

人愿意按租赁合同所有内容和邮政局签订合同。”在庭审

中，兹丘公司认为由于陈某某未按《认购书》约定时间签订《房屋买卖合同》，导致兹丘公司重复装修损失24.2万元。2009年10月31日，陈某某又与兹丘公司签订《凤凰义乌商贸城认购书》，约定由陈某某认购兹丘公司所有的凤凰义乌商贸城一楼临街X、X号门面，其中X号门面面积为112.63，销售总价x元，X号门面面积为43.23，销售总价x元；同时约定：一、本认购书已确定双方买卖要约，认购方为取得本认购房屋的购买权，在填表时自愿交付定金X号商铺20万元，X号商铺x元；二、购买方签订认购书后，在2009年11月15日前，兹丘公司有义务为购买方保留本认购房屋。此间如兹丘公司擅自另行出售该房屋即视为违约，应按照双倍定金额罚赔认购方；三、购买方未能按时与出卖方签订《商品房买卖合同》的，视为购买方违约，放弃认购权利，本认购书自行失效，其已付定金不予退还，购买方对此结果填写本认购时已明白并没有异议；四、购买方签订认购书后，应在2009年11月15日前与兹丘公司签订《商品房买卖合同》，并预付购房首期款，同时办理相关手续；认购书签订后，陈某某于同日向兹丘公司交纳20万元的定金，兹丘公司向陈某某出具收到X号临街商铺20万元定金收据，同时出具收到陈某某X号门面预付款x元的收据。2009年11月15日《认购

书》中约定签订《商品房买卖合同》的时间，双方未签订买

卖合同，在庭审中，陈某某认为未签订买卖合同的原因是兹丘公司不愿与其签订合同，而兹丘公司认为是陈某某未到公司来签订合同。

又查明，2009年7月20日，株洲市房地产测绘队出具兹丘凤凰城测绘报告，该报告显示兹丘凤凰城一楼由三部分构成，101建筑面积为3053.33、102为83.63，103为58.13。同年7月22日，株洲市房产管理局向株洲兹丘房地产开发有限公司颁发商品房预售许可证。由于经营需要，兹丘公司向株洲市房产管理局申请对一楼商铺面积进行变更，株洲市房地产测绘队于2009年11月20日出具测绘报告，对一楼商铺面积进行了变更，一楼由12部分组成，结合图纸，X号门面变更后面积为275.3，其中公摊面积为162.93，X号门面的面积为92.33，其中公摊面积54.53。

原审法院认为，该案系商品房销售合同纠纷。原告（反诉被告），被告（反诉原告）争议的焦点是：一、陈某某缴纳了多少购房款，购买款的性质是什么二、双方没有签订《商品房买卖合同》的原因，谁存在违约行为现就有关争议焦点进行分析。2009年10月31日，陈某某与兹丘公司签订《凤凰义乌商贸城认购书》，系双方当事人真实意思的表示，也未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照

《认购书》约定的内容履行。兹丘公司认为，陈某某仅交纳预购X号门面的定金20万元，而未交纳X号门面的款项x元，但通过庭审查明，兹丘公司与粤华公司达成《电梯置换商铺合同》后，粤华公司将商铺转给陈某某，吴维佳代表粤华公司收取陈某某现金120万元，兹丘公司与陈某某签订《商铺认购书》并出具收到陈某某x元收据的行为，其实质是陈某某代替兹丘公司向粤华公司履行支付x元电梯款的义务，兹丘公司以自己的行为表明同意直接将商铺提供给陈某某，因此，兹丘公司认为未收到X号门面x元款项的主张，与事实不符，对此项主张不予支持；2009年11月15日，兹丘公司与陈某某未签订《商品房买卖合同》，双方互认为对方存在违约行为，通过庭审查明，双方签订《认购书》后，由于兹丘公司从自身商业利益最大化的角度考虑，需对一楼商铺的位置、面积进行变更，直到2009年11月20日变更后的测绘报告出来，也就表明，2009年11月15日，《认购书》约定签订《商品房买卖合同》的日子，一楼商铺的面积位置并未确定，也就不能签订《商品房买卖合同》，因此，2009年11月15日双方未能签订《商品房买卖合同》的原因是由于兹丘公司的变更行为造成的，对兹丘公司认为陈某某在《认购书》约定的时间不与兹丘公司签订合同的主张，不予支持；兹丘公司对一楼商铺进行变更的申请于2009年11月20日得到株洲市房产局批准后，

应当在变更确立之日起10日内通知买受人，由于兹丘公司未在规定的时间通知买受人，买受人有权退房，现陈某某要求退房，并要求兹丘公司承担违约责任的主张，符合法律规定，予以支持；根据《认购书》的内容，陈某某要求兹丘公司双倍返还X号门面定金的诉讼请求，依法予以支持；关于X号门面，虽然《认购书》中体现了陈某某交纳x元的定金，但从《认购书》签订的过程和兹丘公司出具的收据表明，陈某某交纳的X号门面的款项不是定金而是预付款，因此，对陈某某要求双倍返还X号门面定金的请求，不予支持；但陈某某要求退回购房款并支付银行同期利息的请求，予以支持；由于未能签订《商品房买卖合同》是兹丘公司的原因造成的，故陈某某要求兹丘公司赔偿交通费、住宿费的请求，予以支持；兹丘公司要求陈某某赔偿重复装修费用，但通过庭审查明，兹丘公司的装修费用发生在陈某某签订《认购书》之前，且不能签订《商品房买卖合同》是兹丘公司的原因造成的，因此，对兹丘公司要求陈某某赔偿重复装修损失的请求，依法不予支持；综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第二十四条第二款、第三款之规定判决：一、由株洲兹丘房地产开发有限公司在本判决生效后3日内双倍返还陈某某定金

x元，退还购房预付款x元，并自2009年10月31日起按银行同期同类贷款利率计付利息至还款之日止；二、由株洲兹丘房地产开发有限公司在本判决生效后3日内赔偿陈某某交通费、住宿费2902元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回陈某某其他诉讼请求；四、驳回株洲兹丘房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费x元，保全费5000元，反诉受理费3965元，合计x元，由陈某某承担4716元，株洲兹丘房地产开发有限公司承担x元。

宣判后，兹丘公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审，或者改判上诉人不承担x元款项的返还义务和双倍返还40万元定金的义务。其上诉的主要理由是：1、原审程序违法：不是本案合议庭成员，却参加了本案的庭审，不是审理本案的审判员，却是本案判决的裁判者；2、原审认定事实错误：一是认定被上诉人出借120万元给案外人吴维佳是被上诉人代替上诉人向粤华公司支付x元电梯款给粤华公司是错误的，吴维佳是个人行为，不是粤华公司行为；二是认定商铺系由粤华公司转让给被上诉人错误；三是认定三方债权债务转让成立错误；四是认定未签订商品房买卖合同是上诉人的过错（违约）造成的错误；

五是认定X号、X号商铺重复装修是在签订认购书之前而没有关系是错误的；3、原审适用定金法则错误。

被上诉人陈某某辩称：原审认定事实清楚、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，上诉人兹丘公司提供了2份证据：1、2010年1月29日签订的“关于解除《商铺置换电梯合同》的协议”复印件1份；2、兹丘公司支付电梯款的凭证3份，以证明兹丘公司已经向案外人支付了电梯款。被上诉人质证认为：证据1系复印件，只有公章，没有任何经手人签字，协议内容虚假，且一审未举证，不是新证据；证据2与本案没有关联，且均在一审判决前存在，不是新证据。本院对被上诉人的质证意见予以采纳，对上诉人在二审中提供的证据1、2不予采信。

被上诉人陈某某在二审中未提供新的证据。

根据当事人在一、二审中提供的证据和当庭陈某，对一审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。二审争议焦点：

1、一审程序是否违法。经查，一审法院变更合议庭成员的通知已依法送达上诉人的代理人，未存在程序违法情况。

2、被上诉人陈某某是否向上诉人兹丘公司交纳了104

号商铺款项x元。经查，粤华公司依照其与上诉人兹丘公司达成的《电梯置换商铺合同》取得X号商铺后，将该商铺转让给被上诉人陈某某，案外人吴维佳代表粤华公司收取陈某某X号商铺款项x元，粤华公司于2010年4月12日出具证明认可该公司已收取上述款项；另上诉人兹丘公司依照上述事实，与被上诉人陈某某签订X号商铺《认购书》，并向被上诉人陈某某出具了收到X号商铺预付款x元的收据。上述行为，均系各方真实意思表示，未违背法律法规规定，因此，对被上诉人陈某某已经向上诉人兹丘公司交纳了X号商铺款项x元的事实，本院予以确认。上诉人兹丘公司提出的未收到X号门面x元款项的上诉理由，本院不予采纳。

3、上诉人兹丘公司是否违约，适用定金法则是否准确。经查，上诉人兹丘公司与被上诉人陈某某签订的X号商铺认购书约定：建筑面积43.26平方米，销售总价x元，定金20万元。被上诉人依约交纳了20万元的定金，并要求上诉人兹丘公司依上述约定交付商铺，上诉人兹丘公司以株洲市房产局测绘队认定的X号门面的面积92.33为依据，要求被上诉人陈某某按面积92.33交纳房款后才能交付商铺，双方发生争执。依照《最高人民法院关于审理商品

房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，上诉人兹丘公司的行为已构成违约，被上诉人陈某某请求双倍返还定金，符合双方合同约定，未违背法律法规规定，一审法院适用定金法则准确。上诉人提出的“原审适用定金法则错误”的上诉理由，本院不予采纳。

综上，上诉人兹丘公司要求“撤销原判，发回重审，或者改判上诉人不承担x元款项的返还义务和双倍返还

40万元定金的义务”的上诉请求，本院不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人株洲兹丘房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘蕾

审判员赵庆华

审判员陈某中

二○一○年九月十三日

书记员邹春华