最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六五五九號

上訴人乙○○

丙○○

甲○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十

五年十二月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第七四二號，起訴案

號：臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第五三五六號），提某上訴

，本院判決如下：

主文

原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

甲○○上訴部分駁回。

理由

一撤銷發回部分：

本件原判決認定上訴人乙○○於民國九十四年三月上旬某日起，與綽

號「董仔」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡

，由「董仔」負責打電話向國內不特定之民眾以「謊稱親人為人作保而將

有不測」、「抽獎活動中獎需先繳部分費用」、「遭人冒名申請金融卡、

信用卡或其金融卡、信用卡被盜刷」、「假藉朋友身分借錢」等詐騙手法

，詐騙被害民眾。乙○○與其女友即上訴人丙○○及謝尹舜、呂立誠共同

基於上開常業詐欺之犯意聯絡，負責收購人頭帳戶，先由乙○○購買人頭

電話、電話儲值卡，再於報紙刊登收購金融機構存簿之報紙廣告，並留下

人頭電話供欲販售存摺之人頭戶聯繫，另將部分人頭電話、電話儲值卡交

付予丙○○、呂立誠作為彼此間聯絡之用，待有意販售金融機構存摺之人

來電表明有存摺可提某時，乙○○再自行或以電話聯繫呂立誠，以每本金

融機構存摺連同提某新臺幣（下同）三千元至四千元之價格，收購如原

判決附表壹編號一號至十二號之人頭帳戶存摺及提某，及於九十四年三

月間某日，在彰化縣員林某○○路東西向快速道路交流道下之萊爾富超商

前，以每月二千五百元之代價，向謝尹舜租用其向交通銀行員林某行申請

開設之帳號（略）號之帳戶，並取得該

帳戶之存摺、提某、提某密碼。復於九十四年三月間某日，在彰

化縣彰化市○○○○道，以每月二千五百元之代價，向謝尹舜租用其向上

海儲蓄銀行員林某行申請開設之帳號000000

（略）號之帳戶，並取得該帳戶之存摺、提某、提

款卡密碼。其後，又由謝尹舜於九十四年四月初某日，在彰化縣員林

鎮台鳳廣場，以二千五百元之代價，向黃慶彰收購其於臺北富邦商業銀行

員林某行所開設之帳號（略）

號之帳戶，並取得該帳戶之存摺、提某、提某密碼、國民身分證

影本等物，作為詐騙款項匯入之帳戶，由乙○○彙整後交代丙○○以每本

存摺連同提某以六千元至七千元之高價，在彰化縣彰化市加達快遞、空

軍一號遊覽車營業處等地，以郵包快遞及遊覽車郵遞方式寄交予「董仔」

之人，以供其以前開方式進行詐騙，使除該附表壹所示編號一號至十二號

之被害人受騙上當，而依指示匯款至該附表壹編號一號至十二號之人頭帳

戶外，另於、九十四年三月二十八日下午，該詐欺集團之成員自稱為萬

泰銀行人員撥打電話予黃月秀並向其佯稱：其有現金卡預借現金欠款未繳

等語，黃月秀因而陷於錯誤，遂於同日下午四時三十分許依該人指示，誤

將九萬九千九百九十九元匯入謝尹舜之上開交通銀行員林某行帳戶。、

於九十四年四月六日下午，該詐欺集團之成員自稱為中華電信人員撥打電

話予宋某並向其佯稱：可退還電話保證金等語，宋某因而陷於錯誤，

遂於同日下午四時十三分依該人指示，誤將四千零十一元匯入謝尹舜之上

開上海儲蓄銀行員林某行帳戶。、於九十四年四月二十七日下午，該詐

欺集團之成員自稱為「香港鼎皇公司」人員撥打電話予林某並向其佯稱

：其抽中獎項，惟須先繳稅金始可領獎等語，林某因而陷於錯誤，遂於

九十四年五月四日中午十二時三十三分許依該人指示，誤將八萬元匯入黃

慶彰之上開臺北富邦商業銀行員林某行帳戶。、於九十四年五月三日下

午，該詐欺集團之成員撥打電話予黃正德並以語音留言向其佯稱：其信用

卡卡費未繳等語，黃正德因而陷於錯誤，遂於同日下午五時三十一分依該

人指示，誤將七筆款項合計十一萬二千八百三十元匯入黃慶彰之上開臺北

富邦商業銀行員林某行帳戶。乙○○及丙○○並曾依「董仔」之人指示，

提某前開詐騙金額，乙○○再按丙○○所寄送之存摺數量，每本給予丙○

○、謝尹舜一千元酬勞，及每天支付一千元做為呂立誠之薪資等情。因而

撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法

之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；並維持第一審論處丙○

○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑部

分之判決，駁回此部分丙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳某，除法律有規定者

外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂

法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所

規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外

之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定

之例外情形，方得認其審判外之陳某有證據能力，並須於判決中具體說明

其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決

不備理由之違誤。原判決以共犯謝尹舜於警詢及偵查中、證人黃慶彰於警

詢及偵查中、被害人黃正德、林某、黃月秀、宋某、朱俊彥、葉浴棋

、陳某、廖雪芬、薛福鴻、莊海山、張惠貞、林某盆、林某輝、陳某岡

、徐某、譚家碧等於警詢之供述為斷罪之資料。然上開共犯、證人及被

害人於警詢及偵查中之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳某，屬傳

聞證據，其何以有證據能力，是否符合上述傳聞證據具有證據能力之例外

規定之情形及心證理由，原判決均未詳予說明，遽採為證據，自有未當。

（二）、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應

以判決駁回者，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而

言，若原審認定之事實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由

，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。原審審理結果，

既認定丙○○與謝尹舜、乙○○、呂立誠有犯意之聯絡，共同為前揭租用

謝尹舜帳戶、收購黃慶彰帳戶，詐騙黃月秀、宋某、林某、黃正德款

項之犯行，而第一審判決並未記載認定丙○○有參與此部分犯行，其認定

之事實，即有不同，而仍未將丙○○部分撤銷，另為適當之判決，竟仍予

維持，駁回丙○○在第二審之上訴，以致第一審判決與第二審判決所認定

兩種不同之事實，同時存在，顯與上開法條未合。（三）、沒收為從刑屬

於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭

知沒收即難謂有事實之根據。原判決以扣案如原判決附表肆、附表伍所示

之物係乙○○、丙○○所有供犯罪所用之物，因依刑法第三十八條第一項

第二款諭知沒收。惟原判決前揭事實，並未記載認定乙○○、丙○○及其

共犯，有使用或如何使用各該扣案物品犯本件之罪，以及各該物品屬何人

所有，遽予宣告沒收，亦有未洽。乙○○、丙○○分別提某上訴，指摘原

判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之

事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判

決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判

決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二上訴駁回部分：

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提某上訴

後十日內補提某由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決

前仍未提某上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第

三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○

因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十六年一月十九日提某上訴，並未

敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提某，依上開規定，其上

訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百

九十五條後段，判決如主文。

中華民國九十六年十一月二十九日

最高法院刑事第一庭

審判長法官董明霈

法官林某雄

法官張祺祥

法官呂永福

法官蕭仰歸

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十二月四日