上诉人（原审被告）代某某，男，汉族。

委托代某人高杰，许昌市“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）罗某某（又名罗X），女，汉族。

被上诉人（原审原告）周某某，男，汉族。

二被上诉人委托代某人陈某，女，汉族。

上诉人代某某与被上诉人罗某某、周某某人身损害赔偿纠纷一案，被上诉人罗某某、周某某于2010年2月23日诉至魏都区人民法院，请求上诉人代某某赔偿罗某某损失共计x.61元，赔偿周某某医疗费280元。魏都区人民法院于2010年4月30日作出（2010）魏民一初字第X号民事判决。上诉人代某某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理此案后依法组成合议，并于2010年7月26日公开开庭审理了此案。上诉人代某某及其委托代某人高杰、被上诉人罗某某、周某某的委托代某人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告罗某某、周某某系大平烟酒超市的雇员，被告代某某系盛泰源烟酒超市的业主，大平烟酒超市与盛泰源烟酒超市相邻。2009年10月3日19时左右，被告代某某雇员鲁大红与大平烟酒超市雇员罗某某因生意发生口角并厮打，随后双方雇员发生厮打，被告代某某雇员将周某某打伤。罗某某和周某某的伤情经鉴定均构成轻微伤。周某某医疗费280元。罗某某在医院住院13天，花费医疗费2710.27元，其住院期间由男友宋小超护理，宋小超无业。罗某某月平均工资934.26元，罗某某出院时医嘱在家休息二个月。

原审法院认为：被告代某某的雇员鲁大红等为争生意而将罗某某、周某某打伤，作为雇主的代某某应承担赔偿责任。罗某某损失有：医疗费2710元、住院伙食补助费130元、误工费2238.66元、护理费560.95元，精神抚慰金800元，共计6439.61元；周某某的医疗费280元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内由被告代某某赔偿原告罗某某医疗费2710元、住院伙食补助费130元、误工费2238.66元、护理费560.95元，精神抚慰金800元，共计6439.61元；被告代某某赔偿周某某医疗费280元。二、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告代某某负担70元，原告罗某某负担80元。

上诉人代某某上诉称：1、诉讼主体错误，被上诉人身体受到伤害，系店员之间殴打致伤，上诉人未参与，也未指使。雇员行为非生产经营活动或劳务活动，适格被告应为店员。2、被上诉人与上诉人员工发生殴打，系被上诉人引起，其损害赔偿责任应自行承担或减轻侵权人的责任。3、本案赔偿数额计算有误。误工费、护理费及精神损害抚慰金超出法律规定且于法无据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法撤销原判，发回重审或予以改判。诉讼费由被上诉人承担。

二被上诉人答辩称：1、本案诉讼主体无误。被上诉人的伤是上诉人的雇员造成的，雇员的行为在从事雇佣的活动中造成的，雇主应承担责任。2、赔偿责任应由上诉人全部承担。纠纷全部是由上诉人雇员鲁大红引起的。3、赔偿数额计算无误。均有证据支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中上诉人代某某提供证人田静出庭作证，用以证明打架后有一个月左右，大平烟酒超市打架的那个人就上班了。被上诉人认为不属于新证据，且证人所证时间模糊，不能确定具体时间。本院认为该证言无其他证据相印证，且证明内容不清，不予采信。

本院确定本案争议焦点为：上诉人代某某是否应承担本案的赔偿责任；本案一审判决的护理费、误工费、精神损害抚慰金是否适当。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为：被上诉人罗某某、周某某与上诉人代某某的雇员在经营期间因生意纠纷而发生厮打并致罗某某、周某某轻微伤，以上事实有公安机关的询问笔录及损伤鉴定书在卷证实。上诉人代某某的雇员鲁大红是在履行职务的过程中因为生意才与他人发生纠纷并进而引起双方厮打的，参与厮打人员的行为应当认定为从事雇佣活动。依照法律规定，雇员从事雇佣活动致人损害的，雇主应承担赔偿责任。故上诉人代某某是适格的被告，且应承担相应的责任。被上诉人罗某某住院13天，依照法律规定护理人员原则上为一人，一审判决护理费并无不当；根据许昌市中心医院出具证明，被上诉人罗某某出院需休息2个月，且其工资表也证实其没有上班造成实际收入减少，其误工时间按73天计算并无不当；根据罗某某的工作性质及受伤的部位，一审酌情判决精神抚慰金800元并无不当。被上诉人罗某某、周某某在本案中并没有重大过失，故不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元由上诉人代某某承担。

本判决为终审判决。

审判长孟晓克

代某审判员王振涛

代某审判员崔君

二○一○年八月十三日

书记员尚建辉（代）