上诉人（原审被告）北京市天智冠亚广告有限责任公司，住所地北京市海淀区高粱桥上园村X号北方交大院内红果宾馆X室。
法定代表人杨某，执行董事。
委托代理人唐晓东，北京市方舟律师事务所律师。
委托代理人徐波，北京市范洪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州俏佳人文化传播有限公司，住所地广东省广州市X路X号粤海凯旋大厦X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人宗海潮，北京市德恒律师事务所律师。
委托代理人陈巍，北京市德恒律师事务所律师。
上诉人北京市天智冠亚广告有限责任公司（以下简称天智冠亚公司）因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，许可人有权许可是著作权许可使用合同具备有效性及合法性的前提。著作权人或者其他有权许可人在实施许可时，有义务证明自己所拥有的这一权利是合法有效的。而该项证明义务已被确定在当事人双方签订的合同之中，但是作为许可人，天智冠亚公司并未尽到该项证明义务，其所提交的《电视剧制作许可证》中并无天智冠亚公司的名字，《授权书》也是其单方出具的，均不具有证明其对合同项下的作品享有著作权或合法使用权的效力。作为被许可人，广州俏佳人文化传播有限公司（以下简称俏佳人公司）据此质疑天智冠亚公司的许可人身份，并要求其予以补证，该要求正当，天智冠亚公司应予补证。其后虽提交了《片名更正》证明，但该证明仍不是版权权属证明，天智冠亚公司对权属问题始终未予有效补证，这种履约的随意性令俏佳人公司生疑，俏佳人公司拒付下笔款项，理由正当。值得注意的是，天智冠亚公司将许可给俏佳人公司涉案剧目的专有使用权又许可给第三人，在与第三人的履约中，却提供了摄制人出具的授权书，这证明天智冠亚公司有能力提供权属证明而不予提供的事实成立，其已无履行本合同的诚意，该行为已构成违约。在此情况下，俏佳人公司拒付后两笔款项属于行使抗辩权之举，天智冠亚公司据此指认俏佳人公司违约，进而提出解约声明，没有道理，其作为违约一方无权解除合同，相反应当承担违约责任。天智冠亚公司在双方未能有效解除合同的情况下，擅自又将许可俏佳人公司的涉案剧目专有使用权许可给第三人，必然造成俏佳人公司与第三人之间两者均拥有排他性使用权的权利冲突，导致履约上的法律障碍，鉴于此，俏佳人公司起诉请求天智冠亚公司依照双方合同第五.7条之规定，承担两倍于合同交易总额的违约赔偿金，理由成立，予以支持。依照我国合同法的规定，违约金条款与定金条款同时存在时，不能同时适用，俏佳人公司有权做出选择，因俏佳人公司选择适用违约金条款，对其定金罚则请求不再予以支持。俏佳人公司已付的款项属于损失的一部分，因数额低于违约金额度，又无证据证明违约金低于其损失，故其另要求退还所付款项的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百二十五条之规定，判决如下：一、二OO四年四月三十日被告天智冠亚公司发出的解除合同通知无效。二、本判决生效之日起十日内，被告天智冠亚公司支付原告俏佳人公司违约金一百七十万元。三、驳回原告俏佳人公司其他诉讼请求。
判决后，天智冠亚公司不服，仍持原答辩之理由上诉于本院称：一、作为许可人，我方已履行了证明自己享有涉案剧目许可权的版权权属义务，为俏佳人公司提供了必要的权属证明材料，包括涉案剧目《电视剧制作许可证》、《授权书》、其与北京紫禁城信都电视文化有限责任公司（以下简称紫禁城公司）签订的联合摄制涉案剧目的合同书，以及其后提供的《片名更正》证明等材料，原审判定我方未尽证明义务，构成违约，与事实不符。二、根据双方合同第三.2条约定，我方向俏佳人公司交付版权权属等证明材料，与俏佳人公司向我方交付20万元定金是同时履行义务条款，而俏佳人公司并未按规定期限交付定金，也已构成违约，即便确定违约责任，也不应只是我方一方。三、由于俏佳人公司不及时付款，影响了我方与他人摄制涉案剧目的工作，虽经我方催要，俏佳人公司迟延支付了定金和20万元版权费，但其后费用依然存在拖欠不付问题，无奈，我方单方提出解除合同，并将涉案剧目专有使用权许可给第三方，即便判定我方违约，违约责任的承担方式也不应适用合同约定的第五.7条，而应适用第四.8条，即我方不得单方终止或提前解除合同，否则应双倍退还俏佳人公司定金。而原审判决适用第五.7条是错误的。四、原审审理中存在程序错误，俏佳人公司曾经提出变更诉讼请求，而该请求的提出超过了其诉讼举证期限，原审法院根据其变更后的请求予以审理是不当的。综上，请求撤销原审判决，驳回俏佳人公司的诉讼请求。
俏佳人公司虽不同意原判，并提起上诉，但其上诉后又申请撤回了上诉。针对天智冠亚公司的上诉其辩称，合同约定的第三.2条属于应由天智冠亚公司一方先履行义务规则，天智冠亚公司应当先履行交付规定所列的全部材料的义务，我方后履行给付定金义务，然而天智冠亚公司自始至终没有向我方提供其享有涉案剧目版权权属的依据，不仅如此，其在合同履行期间即背着我方擅自将许可给我方的涉案剧目的专有使用权又许可给合同以外的第三人，已经丧失了履约诚意，鉴于此，我方请求适用合同约定的第五.7条，判令由天智冠亚公司承担违约责任，原审判决予以支持是完全应该的。由于天智冠亚公司的违约，已使我方损失严重，所判偿付金，并不足以弥补我方损失，但我方愿意接受原审判决。
经审理查明：
2003年10月8日，天智冠亚公司（甲方）与俏佳人公司（乙方），就甲方许可乙方独家有偿使用电视连续剧《追捕》（注：原名《一夫当关》后更名为《追捕》，最后定名为《无限正义》）的VCD、DVD、VOD、网络点播、电子出版物等所有音像制品包括许可制作、委托出版发行、销售、租赁的专有使用权事项签订《版权许可使用合同》，合同第三.1条约定，付酬总额为人民币85万元。第三.2条约定，本合同签订后，甲方即向乙方提供《追》剧版权证明、授权书、剧照、文字材料，乙方即向甲方支付人民币20万元作为定金；2003年10月15日乙方向甲方支付人民币20万元。第三.3条约定，在《追》剧拍摄和制作过程中（2003年11月至2004年2月28日）乙方分三次向甲方支付《追》剧的版权费，每次支付人民币10万元。第四.3条约定，甲方保证所同意及许可的权利在合同签订之前及本合同规定的范围及期限内，未曾将此权利设定抵押、赠予、保证、留置等存在法律责任或潜在法律责任的行为。第四.8条约定，甲方不得单方终止或提前解除本合同，否则应退还乙方已付的定金，并赔偿双倍定金的罚款。第五.7条约定，在甲方著作权存在法律障碍或瑕疵造成合同无法继续履行时，乙方有权要求甲方承担相当于合同总额双倍的赔偿。对上述合同条款的效力双方当事人均予认可。
上述事实有双方签订的合同及双方陈述等证据在案佐证。
合同签订后，天智冠亚公司向俏佳人公司交付了载有制作单位为山东潍坊电视台，联合制作单位为紫禁城公司内容的第x号《电视剧制作许可证》和天智冠亚公司自我保证拥有《无限正义》音像版权的《授权书》，天智冠亚公司表示因我公司没有获得《电视剧制作许可证》的资格，因此许可证中不能出我公司的名字，我公司只能以委托人身份委托有《电视剧制作许可证》的单位开展摄制工作，而真正的摄制权在我公司，这是包括俏佳人公司在内的业内共知的操作方式。俏佳人公司表示《电视剧制作许可证》作为行政机关的管理需要，不是版权证明，其无法凭此相信天智冠亚公司对涉案剧目享有合法的版权或许可权。天智冠亚公司同时提出自己还交付了与紫禁城公司联合摄制涉案剧目的合同书，俏佳人公司不予认可，并提出其在诉讼前从未见过该合同，天智冠亚公司自认并无其他证据证明俏佳人公司收到过该合同。由于俏佳人公司认为自己收到的文书均无法证明天智冠亚公司确实享有涉案剧目的许可权，故未按时支付定金，此后，天智冠亚公司于2003年10月20日以此为由至函俏佳人公司，要求解除合同，俏佳人公司于2003年10月22日即向天智冠亚公司支付了20万元定金，同时继续要求天智冠亚公司提交山东潍坊电视台与紫禁城公司同天智冠亚公司之间的授权证明，并于2003年10月23日支付了20万元的版权费。此后，天智冠亚公司又向俏佳人公司提交了一份《片名更正》证明，但不是版权权属证明。
上述事实有x号《电视剧制作许可证》、天智冠亚公司自我保证拥有《无限正义》音像版权的《授权书》、天智冠亚公司与紫禁城公司联合摄制涉案剧目的合同书，2003年10月20日解约函及汇款凭据、2003年10月22日收据、《片名更正》证明，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
2003年12月8日，天智冠亚公司在未告知俏佳人公司的情况下，与广东东和兴影音有限公司签订合同，将许可给俏佳人公司涉案剧目的专有使用权以108万元的成交额许可给广东东和兴影音有限公司，并向广东东和兴影音有限公司出具了紫禁城公司授权其作为涉案剧目音像出版发行方面独家代理商的《授权书》。2004年4月30日，天智冠亚公司以俏佳人公司未按合同第三.3条规定支付版权费为由，至函俏佳人公司要求解除合同，俏佳人公司于5月17日回函继续重申索要版权权属证明的要求。2004年9月4日，俏佳人公司在广东东和兴影音有限公司销售部购得涉案剧目的VCD、DVD光盘各一套。
在本院审理期间，俏佳人公司明确表示鉴于发生应为其享有的涉案剧目专有使用权已为第三人所行使，合同目的已无法实现，同意解除合同不再履行。
经本院核实，俏佳人公司于原审庭审之前变更诉求，庭审中天智冠亚公司并未对此提出异议。
上述事实有天智冠亚公司与紫禁城公司的合同、2004年4月30日解约函、2004年5月17日律师函、紫禁城公司的《授权书》，VCD、DVD光盘购物收据，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点是，一、天智冠亚公司交付的文件是否合格。二、天智冠亚公司如何承担违约责任。
由于当事人双方均认可合同条款的有效性，该合同条款即对双方具有拘束力，双方理应依照该合同条款全面予以履行。
按照合同第三.2条约定，本合同签订后，天智冠亚公司应向俏佳人公司提供《追》剧版权证明、授权书、剧照、文字材料等文件，俏佳人公司应向天智冠亚公司支付20万元定金。该条款确立了双方同时履行义务规则，履行不分先后，双方均应各自同时予以履行。俏佳人公司主张按该条款应由天智冠亚公司先予履行，此主张与该条款所确立的内容明显不符，本院不予采信。天智冠亚公司应向俏佳人公司全面交付合同规定的文件，俏佳人公司应向天智冠亚公司如数交付定金，否则即构成违约。因天智冠亚公司未按合同规定交付文件，俏佳人公司迟延交付定金，双方均已违约，适用同时履行抗辩权原则，在此情况下，由于天智冠亚公司要求解除合同，而俏佳人公司做出回应，交付了定金及后续的20万元版权费，天智冠亚公司未再坚持解约，视为其在行使了抗辩权后认可俏佳人公司的履约行为，现其再主张俏佳人公司违约，不能成立。原审判决未对此做出评判，有失公允。俏佳人公司履行抗辩权，要求天智冠亚公司按照合同规定全面履行对待给付义务，交付许可人权属证明或涉案剧目的版权权属证明，天智冠亚公司应予交付，其坚持已经交付，需以证据予以证明。
根据《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，影视作品的著作权由制片者享有。因此，影视作品的著作权权属依据应该是能够有效证明制片人（摄制人）摄制身份的证据。作为电视剧，在该剧上署名的摄制人在无反证的情况下即为该剧的著作权人，该剧可以作为著作权权属证明的证据。在电视剧尚未完成时，载有摄制权归属内容的摄制合同在无反证的情况下，可以作为电视剧著作权权属证明的依据。本案天智冠亚公司依约定应予提交的版权证明即应是上述方面的证据。《电视剧制作许可证》作为行政管理手段，目的在于调整与维护影视制作领域的公共秩序，无法作为著作权民事权利来源的依据，即便是证中载有天智冠亚公司名称，只要俏佳人公司质疑其权属，该证也不能作为证明其权属的唯一证据，更何况该证中并无天智冠亚公司名称，俏佳人公司坚持要求天智冠亚公司提供有效的权属证明，合理合法，由于天智冠亚公司有能力提供而不予提供的事实存在，原审判定天智冠亚公司已构成违约，俏佳人公司抗辩有效，所判正确。在此前提下，天智冠亚公司理应依照约定承担违约责任。
依照我国合同法的规定合同解除的有效性为依约定解除与依法解除两种方式，依约定解除包括自解除条件成就时解除。依法解除则需经仲裁或司法程序予以解除。天智冠亚公司二次提出解约时，虽双方同意解约，但未就解约条件达成协议，故无法依约定解除，天智冠亚公司单方解约无效，且已构成违约。从天智冠亚公司第二次解约的理由看，其理由是俏佳人公司未付后续款项已经违约，但是，如前所述，俏佳人公司同时履行的抗辩权，始终处于有效状态，天智冠亚公司如不履行交付权属证明的义务，俏佳人公司则有权拒付后续款项，原审对此认定正确，本院予以确认。鉴于天智冠亚公司的上述违约行为，可以适用双方合同第四.8条。
在合同履行中，天智冠亚公司未经俏佳人公司同意，即将本合同中许可给俏佳人公司的专有使用权利许可他人，已构成公开违约，原审判定天智冠亚公司上述行为造成俏佳人公司与第三人两者均拥有排他性使用权的权利冲突，导致履约上的法律障碍，该认定符合客观事实，本院予以采信。鉴于天智冠亚公司的这一违约行为，适用双方合同第五.7条，俏佳人公司有权要求天智冠亚公司给予相当于合同总额双倍的赔偿，天智冠亚公司上诉认为其行为不适用第五.7条，实属有意规避，本院不予支持。
因合同第四.8条属于定金罚则，第五.7条属于违约金罚则，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人即约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案俏佳人公司选择适用违约金条款，原审法院予以准予，并无不当。
鉴于俏佳人公司在本院审理中方同意解除合同，本解除仍非协议解除，依然适用法定解除要件，俏佳人公司所述的解除事由与客观事实相符，本院准予。原审判决未及合同解除一节，本院予以补判。
因俏佳人公司于原审庭审之前变更诉求，庭审中天智冠亚公司并为对此提出异议，视天智冠亚公司认可了俏佳人公司的变更行为，根据程序法的程序不可逆原则，天智冠亚公司于二审中提起异议没有效力，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第一百一十六条之规定，本院判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第x号民事判决第二、三项。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第x号民事判决第一项。
三、自本判决生效之日起，解除北京市天智冠亚广告有限责任公司与广州俏佳人文化传播有限公司的《版权许可使用合同》。
一审案件受理费x元，由北京市天智冠亚广告有限责任公司负担（本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费x元，由北京市天智冠亚广告有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员侯占恒
代理审判员刘晓军
二OO五年六月十三日
书记员王溪
