原审原告陆某

原审被告上海某超市有限公司武宁店

原审原告陆某与原审被告上海某超市有限公司武宁店劳动合同纠纷一案，本院于2008年12月9日作出（2008）普民一（民）初字第X号民事判决，判决一、对原审原告要求与原审被告恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、对原审原告要求原审被告支付2007年3月至2008年10月拖欠的工资人民币x元的诉讼请求，不予支持。该判决已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2009年4月10日作出（2009）普民一（民）监字第X号民事裁定书裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法进行了再审，于2009年11月23日作出（2009）普民一（民）再初字第X号民事判决，被告上海某超市有限公司武宁店不服再审判决提起上诉，上海市第二中级人民法院于2010年3月18日作出（2010）沪二中民三（民）再字第X号民事裁定，撤销本院（2009）普民一（民）再初字第X号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年5月7日公开开庭审理了本案。原审原告陆某、原审被告上海某超市有限公司武宁店委托代理人张恩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2009年10月23日，原审原告诉称：原审原告在原审被告处担任保安员期间，因在值勤时被保安领班打伤。原审被告以原审原告打架并长期旷工为由，于2007年6月13日强行解除劳动关系。现请求法院判令：1、原审被告恢复与原审原告的劳动关系；2、原审被告以每月人民币1200元（以下币种均为人民币）为基准，支付2007年3月至2008年10月拖欠的工资x元。原审被告辩称：根据原审被告的有关规定，殴斗行为属于严重的违纪行为。故原审被告与原审原告解除劳动合同。原审原告请求仲裁的时间是2008年6月17日，已经超过法律规定的诉讼时效。原审原告的工资已经由案外人作为误工费支付了。不同意原审原告的诉讼请求。

原审查明，原、被告于2007年1月3日签订期限为一年的劳动合同，约定原告担任被告保安工作等。2007年2月28日16时许，原告与案外人徐维云在被告处值勤时为抓小偷发生争执，双方离开被告工作场所，案外人徐维云在被告门外的小路上，挥拳击打原告脸部，并用脚踢原告，致原告受伤。原告至医院治疗，经诊断为面部软组织损伤，左股骨粗隆间粉碎性骨折，案外人徐维云支付了相关医疗费用（包括急救费用）及伙食费和护理费等。嗣后，原告的伤情经鉴定构成轻伤。2007年10月22日，本院认定被告徐维云犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。同年11月20日，原告的伤情经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，构成十级伤残，并确定原告受伤后一期治疗的休息、护理、营养时限分别为8-9个月、3个月、3个月，二期治疗的休息、护理、营养时限分别为2个月、1个月、1个月。原告诉至本院要求案外人徐维云赔偿医疗费84元、住院伙食补助费520元、误工费x元、护理费3000元、营养费2400元、残疾赔偿金x元、后续治疗费x元、鉴定费2200元、交通费752元、律师代理费4000元、精神抚慰金x元、工商查询费40元，被告对上述赔偿项目承担连带责任等，本院以（2007）普民一（民）初字第X号立案受理，2008年1月23日本院判决案外人徐维云赔偿原告陆某医疗费84元；住院伙食补助费420元；误工费x元；护理费2420元；营养费2400元；残疾赔偿金人民币x元；鉴定费人民币2200元；交通费人民币380元；律师代理费人民币1200元；对原告的其余诉讼请求，未予支持。该案已生效。被告支付原告工资至2007年2月28日。同年6月13日被告出具给原告上海市单位退工证明，言明双方合同于2007年2月28日解除。同日，被告致信原告，告知原告其2007年4月26日已通知过原告，至今原告未至被告处上班，也未办理任何手续。同时原告还于2007年2月28日与同事在公司范围内发生争吵及打架，已经构成严重违纪，决定解除与原告的劳动关系等。2008年6月17日原告向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求与被告恢复劳动关系，支付2007年3月至2008年6月的工资x元。2008年9月16日该会因原告的请求已过申请时效，裁决对原告的请求不予处理。原告不服，诉至本院，请求判决如其诉请。

原审另查明，2008年4月14日，原审原告向上海市普陀区劳动和社会保障局(现为上海市普陀区人力资源和社会保障局)申请工伤认定，同年6月6日，该局作出普陀劳认（2008）字第X号《工伤认定书》，认定原审原告不属于工伤，也不属于视同工伤范围。原审原告不服，于2008年8月4日向上海市普陀区人民政府申请行政复议。同年9月28日，上海市普陀区人民政府对上述《工伤认定书》作出了维持决定。

原审认为，原审原告与案外人徐维云系在原审被告处为抓小偷发生纠纷，双方离开原审被告的场所后在被告门外的小路上原审原告遭案外人徐维云殴打，此并非是为了履行抓小偷的工作职责。原审原告随案外人徐维云离开了原审被告处，不但脱离了工作场所，也切断了职务因素与受伤后果之间的因果关系。故原审被告作出对原审原告解除劳动关系的决定并无不当；其次，当事人提起诉讼，应当在法律规定的诉讼时效期间内，若超过该期间即丧失胜诉权。2007年3月起原审原告未再上班，同年6月13日原审被告已经出具上海市单位退工证明并致信原审原告，言明双方的劳动合同于2007年2月28日解除，至少自该时起原审原告已知道其权利受到侵害。但是原审原告直至2008年6月17日才向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，期间并未发生时效中止、中断或延长的法定事由，显然已经超过了我国《劳动法》所规定的诉讼时效而丧失胜诉权。原审判决：1、对原审原告要求与原审被告恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；2、对原审原告要求原审被告支付2007年3月至2008年10月拖欠的工资人民币x元的诉讼请求，不予支持。

再审过程中，原审原告要求恢复与原审被告的劳动关系、支付2007年3月至2009年9月拖欠的工资共计人民币x元、赔偿工资的25％赔偿金及补缴四金。原审被告不同意原审原告的诉请。

本院再审查明，原审查明的事实无误，再审予以确认。

再审另查明：2008年10月21日，原审原告不服上海市普陀区劳动和社会保障局作出的普陀劳认（2008）字第X号《工伤认定书》，向本院提出行政诉讼，本院于2009年1月16日作出（2008）普行初字第X号行政判决书，判决：一、撤销上海市普陀区劳动和社会保障局于2008年6月6日作出的普陀劳认（2008）字第X号工伤认定的具体行政行为；二、上海市普陀区劳动和社会保障局应在本判决生效之日起60日内对原审原告的工伤认定申请重新作出工伤认定的具体行政行为。

原审被告不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2009年4月17日作出（2009）沪二中行终字第X号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2009年5月15日，上海市普陀区人力资源和社会保障局以普陀劳认（2008）字第X号《工伤认定书》认定原审原告属于工伤。原审被告不服，向上海市人力资源和社会保障局提出行政复议。上海市人力资源和社会保障局以沪人社复决字[2009]第X号行政复议决定书决定维持上海市普陀区劳动和社会保障局的普陀劳认（2008）字第X号《工伤认定书》的具体行政行为。

2009年9月21日上海市普陀区劳动能力鉴定委员会出具劳鉴（普）字0908－X号鉴定结论书，鉴定结论为陆某因工致残程度九级。

再审中，原审原告和原审被告均确认原审原告在原审被告处工作期间的工资为每月人民币1200元。

再审认为，公民、法人的合法权益受法律保护。经过行政诉讼和政府有关部门的重新认定，原审原告在劳动合同期间受伤，属于工伤。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者因工负伤的，用人单位不得解除劳动合同。故原审被告作出对原审原告解除劳动关系的决定不当，本院支持原审原告要求恢复劳动关系的诉讼请求。原审被告单方面解除的劳动关系，经人民法院撤销的，原审被告应当支付原审原告在诉讼期间的工资。再审判决：一、撤销本院（2008）普民一（民）初字第X号民事判决；二、原审被告上海某超市有限公司武宁店恢复与原审原告陆某的劳动关系；三、原审被告上海某超市有限公司武宁店支付原审原告陆某2007年3月至2009年9月拖欠的工资人民币x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审被告不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2010年3月18日裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭审理。

重审过程中，原审原告要求恢复与原审被告的劳动关系，如要按照双方签订的劳动合同约定期满终止时也要原审被告先恢复与原审原告的劳动关系，因为原审被告于2007年6月13日向原审原告出具上海市单位退工证明，言明与原审原告之间的劳动合同于2007年2月28日解除。而原审被告所依据的事实和所做的决定，事后被证明是错误的，所以必须纠正。只有原审原告治疗终结和依法补偿后可以解除合同。劳动合同恢复后可以终止。原审原告还要原审被告支付拖欠的工资自2007年3月至本案终结、3个双薪、拖欠工资总额25%赔偿金，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金及25%赔偿金，二次手术费及手术期间3个月工资，欠交的四金、司法伤残鉴定费，原住院伙食补贴，原护理费等共计x.71元。原审被告不同意原审原告的诉请。

自原审原告被认定为工伤后原审被告未向原审原告支付工资至今。由于原审原告工作了2个月就发生了工伤，原审被告单方解除原审原告劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁及法院诉讼至今仍在审理中。原审原告受侵害后，加害人徐维云除原审原告首次住院治疗期间预付了人民币约3万元外，本院民事判决徐维云还要赔偿原审原告人民币x元。到目前为止本院执行庭执行仅到位约1800余元，现被执行人徐维云已无工作，无执行能力。原审原告在受伤治疗时为固定骨折而植入的金属架至今未经二次手术取出。

再审其他查明的事实属实，重审予以确认。

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。经过行政诉讼和政府有关部门的重新认定，原审原告在劳动合同期间受伤，属于工伤。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者在劳动合同期间因工负伤的，用人单位不得解除劳动合同。故原审被告作出对原审原告解除劳动关系的决定不当，本院支持原审原告要求恢复劳动关系的诉讼请求。原审被告单方面解除的劳动关系，经人民法院撤销的，原审被告应当支付原审原告在劳动合同期间内拖欠的工资及原审被告单方解除原审原告的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位决定的，原审被告应当支付原审原告在仲裁、诉讼期间的工资。由于原审被告得知原审原告受伤被认定为工伤后仍无故拖欠原审原告的工资，除在规定的时间内全额支付原审原告工资外，还应支付拖欠工资额的25%的补偿金。关于原审原告在受伤治疗期间就已经确定了治愈必须经二次手术取出植入体内的金属架，由于原审原告没有固定的经济收入、所获赔偿大部分没有实际取得、原审被告也没有给予一定的帮助。所以，二次手术费用本院应当予以支持。至于支持多少，因该费用尚未实际支出，暂时无法确定，故须等到实际费用发生后才能判定。原审被告认为一次性工伤医疗补助金涵盖了原审原告二次手术所需的费用，不同意另行支付该笔费用，经对照国务院颁布的《工伤保险条例》和上海市人民政府颁布的《上海市工伤保险实施办法》，原审被告的解释不符合相关规定，其解释不被采纳。关于原审原告要求恢复劳动关系后等工资的补发、工伤的治愈、相关的赔偿等一切问题彻底解决后方能同意与原审被告终止劳动关系。当然原审原告的担心是可以理解的，但如果按照原审原告的要求作出这样的判决既无实际意义又在法律文书中难以正确无误的表述。如果有些费用一时难以在本判决中予以处理，本院也将在判决书中给予交待，不影响日后的诉讼救济。至于原审原告有些费用在徐维云民事赔偿案中已经主张获支持，但由于徐维云的履行能力差，原审原告实际未获受偿，故在本案中再次主张，如司法鉴定费2200元、护理费2217.60元、住院伙食补助费420元。因为徐维云的加害行为导致原审原告受伤，而原审原告在工作时受伤被认定为工伤，原审原告有权同时向徐维云和原审被告主张有关受伤后的治疗费用及其他相关费用。但在执行时，原审原告只能在徐维云或原审被告之中任何一方获得实际赔付即可，不能重复获取。至于原审原告的赔偿标准，应该依照国务院及上海市人民政府颁布的有关工伤保险条例和实施办法规定执行。原审原告要求原审被告支付第十三个月的工资问题，原审被告在劳动合同实际执行中不排除向其他员工发放第十三个月工资的可能，但在双方的劳动合同中没有约定，现原审被告又不愿意给付，所以原审原告的该项请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，《中华人民共和国国务院<工伤保险条例>》第三十一条、第三十五条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2008）普民一（民）初字第X号民事判决；

二、原审原告陆某与原审被告上海某超市有限公司武宁店劳动合同终止；

三、原审被告上海某超市有限公司武宁店支付原审原告陆某工资每月人民币1200元，自2007年3月起至本判决生效日止；

四、原审被告上海某城市有限公司武宁店赔偿原审原告陆某工资赔偿金（每月人民币1200元×25%），自2007年3月起至本判决生效日止；

五、原审被告上海某超市有限公司武宁店应支付原审原告陆某一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金x元；

六、原审被告上海某超市有限公司武宁店应支付原审原告陆某四金，自2007年3月起（2007年度10个月按上一年本市平均工资标准计算，即人民币6504.96元；2008年度12个月按上一年本市平均工资标准计算，即人民币9161.86元；2009年度12个月按上一年本市平均工资标准计算，即人民币x.06元；2010年度按上一年本市平均工资标准计算）至本判决生效日止；

七、原审被告上海某超市应赔偿原审原告陆某司法鉴定费人民币2200元、护理费人民币2217.60元、住院伙食补助费人民币420元；

八、原审原告陆某其余诉讼请求，不予支持。

本案原审受理费人民币10元，由原审被告上海某超市有限公司武宁店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长高伟鸣

审判员俞进跃

代理审判员周文梅

书记员戴静华