抗诉机关南阳市人民检察院

申诉人（原审被告）杨某甲，男，汉族，生于X年X月X日。

委托代理人杨某胜镇平县148指挥中心法律工作者

被申诉人（原审原告）杨某乙，男，汉族，生于X年X月X日，。

委托代理人张耀东镇平县司法局涅阳法律服务所法律工作者。

申诉人杨某甲与被申诉人杨某乙为债务纠纷一案，本院于1999年3月29日作出（1999）镇贾民初字节X号民事判决，已经发生法律效力。申诉人不服，向南阳市人民检察院申诉，南阳市人民检察院于2009年5月12日作出宛检民（2009）第X号民事抗诉书，向南阳市中级人民法院提出抗诉，南阳市中级人民法院将该案移交本院再审，本院于2009年7月16日作出（2009）镇民立申字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，本院依法组成合议庭，于2009年12月2日公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员王国勇、杜慰军出庭。申诉人杨某甲及其委托代理人杨某胜，被申诉人委托代理人张耀东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

1998年9月28日，原审原告杨某乙诉称，一九九六年五月十日，被告在方城开采铅锌矿，因资金短缺向原告借款x元，被告称矿石打出卖后付款及利息。过几天后，被告称不再开采，但经催要，被告拒不返还x元及利息。现请求被告返还x元及利息。

原审查明，被告杨某甲和他人在方城四里店乡维公寺开采铅锌矿。一九九六年五月十日，被告杨某甲在原告处取现金x元。对原告讲,回去后商量下，如其他合伙人同意，将这两万元作为原告的投资款。并给原告出具了收到条。后双方未达成协议。经原告催要，被告杨某甲承认由自己返还此款但一直未退还原告x元。因被告杨某甲下落不明，本院于一九九九年元月九日向被告发出公告，限被告在六十日内到庭应诉，逾期被告则未应诉。

上述事实，有当事人陈述，证人证言，凭条在卷佐证。

原审认为，被告收到原告x元属实。双方未达成投资协议，被告也承认返还此款。但拒不返还实属错误，原告请求被告返还x元及利息，理由正当，应予支持。因未约定利息，应自催告之日计息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及有关民事法律政策之规定，判决如下：

限被告杨某甲在判决生效后十五日内返还原告x元及利息（利息自1999年元月10日起日按中国人民银行利率计至履行完毕之日止）。

南阳市人民检察院认为，镇平县人民法院（1999）镇贾民初字第X号民事判决；认定的基本事实缺乏证据证明违反法定程序，可能影响案件的正确判决。1、原被告双方未达成投资协议。然而，从申诉人杨某甲提供的刘××，李××、宋××等诸多证据可以看出，在农历4、5月份，杨某乙以口头协议投资，并以投资的x元资金在三洋铅锌矿上购买炸药及其它开采所需物资，表明其已实施了投资的行为。事后，杨某乙又以杨某甲的名义写了一张投资收到条，既然收到条写明是投资款并实施了行为，那么该款项就不是杨某甲个人借款，而应由全体合伙人对投资风险共同承担责任。可见，杨某乙所诉x元为合伙开矿的投资款，而不是杨某甲向其所借的借款。2、申诉人杨某甲1999年在南阳打工期间，其同住父母在原籍生活，原告杨某乙的起诉书副本，应诉通知书、判决书等诉讼文书应按法律规定，交申诉人杨某甲的父母签收。但原审却未按规定执行，直接采用公告送达的方式向杨某甲送达诉讼文书，显然违反了法定程序。

本院再审过程中，申诉人杨某甲称：1、程序违法。不应用公告方式送达起诉状，应诉通知书、判决书，因申诉人1999年在南阳打工其同住父母均在原籍生活。

2、认定事实错误，原告所诉之二万元实系合伙开矿的投资款，而不是被告向其借的款。原告提供给法庭的收到条中，其名称即写明是“投资收到条”，内容中也明文写着“杨某乙投资三洋铅锌矿（圈马厂）投资二万元整。”原审法院认定“双方未达成投资协议”，所以认定为原告的二万元就不是投资款。这是没有法律依据的。该次采矿包括原告在内有五个人投资大股东，均系口头协议的方式投资的，民法通则第五十六条和合同法第十条规定，口头合同也是一种法定的协议形式。原审法院以双方未达成投资协议为由，即认定原告投资款为申诉人的借款，完全是错误的。

3、证据不足，原审法院在判决书中称“有当事人的陈述，证人证言，在卷佐证。”但是原审法院所使用证据中的当时人陈述，证人杨××、杨××、杨××的证言均未经法庭质证，应属无效证据。

被申诉人辩称：1、申诉状中陈述的与事实不符，先有投资行为后打条与事实不符，我们并没有去投资，申诉书中的陈述相互矛盾，一方面他没有自己的法定代表人，另一方面又说是合伙企业，到底企业是什么性质2、申诉的理由不能成立，我们认为原审中使用公告送达符合法律规定，原审认定事实正确。被申诉人是根据申诉人陈述所办的企业，是冲着法人企业投资的，可是钱给了申诉方后并没有投资到该企业，因此原审认定我们和该法人企业没有达成投资协议是正确的，这钱是借给杨某甲的，申诉人的申诉理由不能成立，应驳回申诉。

再审中，原告杨某乙提交证据同原审。

再审中，被告杨某甲提交证据如下：申诉人杨某甲申请证人杨××、刘××出庭作证。

刘××证言：1996年2月份，我们卢氏几个人和镇平几个人有的出开矿设备，有的出物资，以口头协议后，在方城圈马厂开矿，就在4、5月份杨某乙到方城开矿地，他自己带了两万元买炸药和其它物品，大约3、4次就入伙了，我们一起合伙人，都是口头说说。后来无资金，我们就离开矿上。

杨××证言：我们合伙有杨某甲，我和刘××是一份，卢氏还有宋××和李××总共4股，杨某乙在矿上有2、3个月，他带去两万元，他自己管钱，买的炸药、生活用品。我们大致8月份散伙。当时入股是每股2万元。

上述证言双方均无异议，本院予以确认。

申诉人杨某甲当庭宣读宋××、李××证言。

李××证言：我和宋××、杨某甲、还有镇平几个人包括杨某乙在方城县（圈马厂）开矿一事，当时有的人投资设备、有的人投资爆炸、生活用品，都没有出据凭据，都是口头说说，就合伙干起来了，每份x元，杨某乙在96年4月到5月，一直在矿上，他个人买爆破及生活物资，没有见到现金，杨某乙是投资者，我还怀疑杨某乙就没有买够2万元物资。

宋××证言：1996年由杨某甲带头，我们五人杨某甲、李××、宋××、刘××、杨某乙在南阳方城圈马场开铅矿，我们口头协议，每人贰万元入股，我，李××、杨某甲以矿山全套设备作价陆万元入股，机械运去后，因我当时在家有工作，矿山由其它四人管理，后来矿没有打出来，一切投资赔完。

对申诉人杨某甲提交的证据，被申诉人有异议，认为证人应当出庭作证，否则不能作为定案的依据。因证人没有出庭作证，对证言的真实性不能认定，故本院对李××、宋××的证言不予采信。

镇平县人民检察院在2009年3月20日对杨某乙调查笔录：大概是96年杨某甲他们在方城县开矿，他回来找到我说，矿已经打了200多米，问我有钱没有，我说开矿我不懂，但后来我给了他一张支票是2万元整，是在方城县矿上给他的，后来我回来了，在回来之前他补搭了一个投资收到条，当时他不会写字，条子是让我写的，我就按他的意思写了。当时我在矿上时也让他给我搭个协议，他没给我写。

依据申诉人、被申诉人的合理陈述及庭审认定的证据，本院确认以下案件事实：

1996年2月，杨某甲与卢氏县X乡的李××、宋××、刘××等人达成口头协议，由宋××、李××、杨某甲以矿山全套设备作价x元入股，其它人员出资金以每股x元入股，在南阳市方城县四里店维公寺村上庄，开采铅锌矿。1996年农历4、5月份，杨某乙以口头协议投资，并以投资的x元资金在铅锌矿上购买炸药及其它开采所需的物资。1996年5月10日在方城县四里店维公寺村铅锌矿上，因杨某甲不会写字，杨某乙以杨某甲名义写了一张“投资收到条”，内容为：杨某乙投资三洋铅锌矿（圈马厂），投资贰万元整，交法定代表人杨某甲，收款人：杨某甲。由于该矿资金短缺，无力继续开采而停产，随后杨某乙用杨某甲的《开采证》去银行贷款未果，至今《开采证》仍在杨某乙处。

1999年1月9日镇平县X乡X村委会出具证明，证明本村X组村民杨某甲因长期外出，不知下落至今未归。

本院认为：1996年农历4、5月份，杨某乙以口头协议投资，并以投资的x元资金在三洋铅锌矿上购买炸药及其它开采所需物资，实施了投资的行为。同年5月10日，杨某乙又以杨某甲的名义写了一张投资收到条，是杨某乙真实意思表示。收到条写明是投资款，故该款不是杨某甲个人借款，是合伙开矿的投资款。申诉人申诉理由成立。检察机关认为原审认定的基本事实缺乏证据证明的抗诉理由成立；因村委证明被告在原审时下落不明，故原审适用公告送达方式符合法律规定，检察机关认为原审违反法定程序的抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第201条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：

一、撤销本院（1999）镇贾民初字第X号民事判决。

二、驳回原审原告杨某乙的诉讼请求。

案件受理费810元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉费810元，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长王洪涛

审判员李明

审判员马景华

二O一O年八月二十三日

书记员陈秉春