原告默沙东公司，住所地美利坚合众国新泽西州默瑟尔县西特伦顿市X路X号。

法定代表人黛博拉•赛林斯基•格林，商标法律顾问。

委托代理人王某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。

委托代理人张某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人马某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人天津中新药业集团股份有限公司，住所地天津市南开区X路X号。

法定代表人郝某某，董事长。

委托代理人米某某，天津市天金商标事务所有限公司商标代理人。

原告默沙东公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月21日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月2日受理后，依法组成合议庭，并通知天津中新药业集团股份有限公司（简称中新公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年7月26日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告默沙东公司的委托代理人王某、张某，被告商标评审委员会的委托代理人马某某，第三人中新公司的委托代理人米某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第x号裁定中认定：第x号图形商标（简称被异议商标）与引证商标均为纯图形商标，两者在创意设计、构图方式、整体外观等方面有一定区别。被申请人提交了《城市快报》、《今晚报》等报纸宣传材料，申请人将被异议商标与其字号“中新药业”连用，进行广告宣传。申请人称被异议商标由其企业字号“中新”二字演变而来，代表“中新”药业，从被异议商标的构成要素、表现形式及实际使用情况看，申请人的上述解释具有合理性，商标评审委员会予以确认。被申请人提交的证据材料不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前在“人用及兽医用医药制剂及物质”等商品上在中国相关公众中已经具有一定的知名度。两商标并存于市场，不易引起消费者混淆、误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。故本案不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第十三条第二款规定的情形。申请人所提异议复审理由不成立。因此，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

原告默沙东公司诉称：一、第x号裁定关于第三人对于争议商标系由“中+X”演变而来的解释具有合理性，争议商标经过实际使用具有一定知名度、可以与引证商标并存的认定是错误的，违反了《商标法》中“申请在先”的基本原则。二、第x号裁定只笼统认定争议商标与引证商标有区别，但并未对两者的整体视觉效果进行分析比较。事实上，在构图元素、图形设计上，争议商标与引证商标的图形均由并置的两个圆和一个椭圆叠加构成，虽然角度相差90度，但表现手法、整体视觉效果相像，消费者难以区分，两商标整体外观构成近似。综上第x号裁定认定事实不清、证据不足，导致结论错误。请求人民法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新做出商标异议复审裁定。

被告商标评审委员会坚持第x号裁定中的意见，并认为第x号裁定做出程序合法，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。

第三人中新公司陈述意见称：一、被异议商标与引证商标在直观表现和内在涵义上都有很大区别，消费者不易将两者混淆。二、被异议商标经长期使用，已具有极高的知名度。三、第三人于1997年就已启用被异议商标标识，一直沿用至今。综上，请求人民法院依法维持第x号裁定。

经审理查明:

1996年8月13日，默克公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形商标（即引证商标），该商标于1997年9月21日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第5类人用及兽医用医药制剂及物质、除害虫制剂、除真菌剂、除草剂。该商标有效期至2017年9月20日。

引证商标

2001年2月15日，中新公司向商标局提出第x号图形商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第5类人用药、原料药、中药成药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、各种丸、丹、酊剂，商标局经审查后对其予以初步审定并公告。

被异议商标

默沙东公司前身（美国）默克公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2005年12月12日，商标局做出（2005）商标异字第x号裁定，对被异议商标不予核准注册。中新公司不服该裁定，于2005年12月28日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2009年12月21日做出第x号裁定。

在本案审理过程中，中新公司在举证期限内提交了3份证据：1、中新公司在新加坡的上市报告；2、中新公司在新加坡上市的股权证明；3、中新公司在新加坡上市相关照片。上述3份证据用以证明被异议商标早在1997年已开始使用。中新公司称其在商标异议复审过程中未找到上述证据，故未在商标异议复审程序中提交。默沙东公司认为上述证据在商标异议复审过程中未提交不同意质证，而且上述证据都是域外证据，应当经过公证认证手续。再退一步，即使上述证据具备真实性、合法性、关联性也仅能证明被异议商标在新加坡的使用情况，不能证明被异议商标在中国大陆的使用情况。商标评审委员会认为上述证据能够证明被异议商标的实际使用情况。

在本案庭审过程中，中新公司又补充提交6份证据，同时明确放弃其中的证据3、证据6，中新公司仍坚持提交的补充证据包括：补充证据1中新公司品牌领导手册，用以证明被异议商标具有独创性；补充证据2中新公司2002年以后的产品包装，用以证明被异议商标被大量使用；补充证据4《关于天津中药集团股份有限公司企业资产置换的请示》，用以证明中新公司的下属企业；补充证据5为2009年至2010年间拍摄的照片，用以证明被异议商标被大量使用。默沙东公司称补充证据1对评判被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定没有影响；补充证据2均是中新公司2002年后的产品包装，不能证明被异议商标在其申请注册前已经大量使用；认可补充证据4的真实性，但该证据说明中新公司是一个松散的企业联盟，中新公司本身不生产商品，各下属厂均会使用本厂的商标；补充证据5没有原件，不认可其真实性。

在本案庭审过程中，各方当事人陈述以下意见：

1、默沙东公司明确其提起本案诉讼的理由为被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。

2、商标评审委员会及中新公司均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相类似。默沙东公司认为被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不仅类似而且是完全相同的，在评判被异议商标是否违反《商标法》第二十八条时应当进行更为严格的审查，同时，默沙东公司认可其上述主张并无法律依据。

3、商标评审委员会称其认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，原因在于被异议商标图形整体外形是个“中”字，图形中间是字母“X”即“新”字的首字母，故被异议商标是由中新公司的企业字号“中新”演变而来，具有一定的独创性，且在使用过程中被异议商标是与文字“中新药业”联合使用，相关公众可以据此区分被异议商标与引证商标。对此默沙东公司认为在适用《商标法》第二十八条进行商标评审时不应考虑被异议商标的独创性及被异议商标的实际使用情况。中新公司称被异议商标与引证商标有很大区别，且中新公司从1997年即开始使用被异议商标，中新公司的知名度要高于默沙东公司的知名度。

4、中新公司称其在商标异议复审阶段提交的能够证明在被异议商标申请日之前，被异议商标已经使用并具有一定知名度的证据包括明目上清片、降压避风片、小儿导赤片及银翘解毒片的产品包装复印件，同时，中新公司认可其无法证明上述证据是被异议商标申请日之前的产品包装。中新公司称其在商标异议复审阶段提交的能够证明在被异议商标申请日之后被异议商标具有一定知名度的证据是中新公司2003年至2005年年报，并称印刷上述年报的目的是为了向国内及新加坡的股民提交。

5、商标评审委员会认可第x号裁定中存在两处笔误：1、第x号裁定第2页最后1段中“被申请人提交了《城市快报》、《今晚报》等报纸宣传材料”，其中的“被申请人”应为“申请人”；2、第x号裁定第3页第2段中“综上所述，申请人所提异议复审理由不成立”，应为“综上所述，申请人所提异议复审理由成立”。

另查，中新公司在举证期限内提交的中新公司在新加坡的上市报告、中新公司在新加坡上市的股权证明及中新公司在新加坡上市相关照片未经过公证认证，中新公司在新加坡的上市报告为外文证据，中新公司未提交其中文译文。中新公司当庭提交的补充证据5即2009年至2010年间拍摄的照片，未提供原件。

以上事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、（2005）商标异字第x号裁定、中新公司在商标异议复审程序中提交的证据、中新公司在行政诉讼中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：

根据原告、被告的诉辩主张及第三人的意见陈述，本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标与引证商标均为纯图形商标，两商标均由并置的两个圆及一个椭圆叠加而成，从整体外观上来看，虽然两者角度相差90度，但从整体视觉效果上看，被异议商标与引证商标仍然呈现出较强的近似性。即使确如被告在第x号裁定中所认定，被异议商标是由中新公司的企业字号“中新”演变而来，但尚无在案证据证明相关公众知晓这一情况。相关公众在施以普通注意力的情况下难以区分被异议商标与引证商标，容易造成对商品来源的混淆误认。鉴于原告、被告及第三人均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相类似，故被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第三人在商标异议复审程序中提交的2003年至2005年年报仅向股民提供，不能证明其影响力能够及于相关公众。第三人在举证期限内提交的第三人在新加坡的上市报告、第三人在新加坡上市的股权证明及第三人在新加坡上市相关照片均为域外形成的证据，第三人未对上述证据进行公证认证，且第三人在新加坡的上市报告为外文证据，第三人未提交其中文译文。故第三人提交的上述证据不具备证据的形式要件，不能证明在被异议商标申请注册前，被异议商标已在中国大陆地区具有一定影响。第三人当庭提交的补充证据5即2009年至2010年间拍摄的照片，未提供原件，不能确认其真实性。第三人在商标异议复审程序中提交的明目上清片等产品包装复印件及第三人在庭审过程中提交的补充证据2即中新公司2002年以后的产品包装不足以证明被异议商标经过使用已具有一定知名度，相关公众能够区分被异议商标与引证商标。另外，被异议商标图形是否具有独创性及被异议商标在使用过程中与“中新药业”文字联合使用的实际使用情况均不影响对被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的判断。因此，被告认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的结论错误，本院予以纠正。另外，第x号裁定中存在的笔误本院亦予以纠正。

综上所述，被告做出的第x号决定的主要证据不足，本院应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○九年十二月二十一日做出的商评字〔2009〕第x号关于第x号图形商标异议复审裁定；

二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第x号图形商标重新做出商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，原告默沙东公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人天津中新药业集团股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员张晰昕

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年九月二十日

书记员谭北川