原告刘某某。

委托代理人张某。

委托代理人胡某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人韩某某。

第三人广州市越秀区高登时装贸易行，住所地广东省广州市越秀区X路X号地下。

法定代表人李某某，经营者。

委托代理人董某某。

原告刘某某不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月26日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“x及图”商标争议裁定（简称〔2010〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭，并通知〔2010〕第X号裁定的相对方广州市越秀区高登时装贸易行（简称高登贸易行）作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月9日公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人张某、胡某，被告商标评审委员会的委托代理人韩某某，第三人高登贸易行的委托代理人董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

〔2010〕第X号裁定系商标评审委员会针对高登贸易行就刘某某所注册的第x号“x及图”商标（简称争议商标）所提撤销注册申请而作出。商标评审委员会在该裁定中认为：一、高登贸易行提交的证据虽然单独来看无法据此认定其在先使用双鸟图形商标，但在刘某某未提供相反证据的情形下，综合考虑高登贸易行的在案证据可以相互印证以证明在争议商标申请注册之前，其已将双鸟图形商标在服装商品上使用并已产生一定影响。高登贸易行提交的其与刘某某商业往来的单据可以证明两者有服装商品上的业务往来，刘某某对高登贸易行在先使用的双鸟图形商标可能知晓。综上，争议商标已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。二、高登贸易行主张争议商标侵犯了其在先著作权，但并未提交其就双鸟图形享有著作权的权属证明，因此该理由商标评审委员会不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

原告刘某某不服〔2010〕第X号裁定，向本院起诉称：一、争议商标由原告于1999年夏委托设计师设计，使用于服装等商品上，并已依法注册和长期使用，已具有较高的市场知名度，不存在任何以不正当手段抢先注册的情况。二、被告作出〔2010〕第X号裁定的过程违反法定程序，损害了原告的程序权利。被告及第三人明知原告及其担任法定代表人的成都雷迪波尔实业有限公司的实际地址，却未向原告送达答辩通知，导致原告未能在商标评审程序中得到陈述和答辩的机会。被告将第三人超过法定期限提交的证据材料作为认定事实的依据，违反商标评审的证据规则。三、〔2010〕第X号裁定认定争议商标申请日前第三人已将双鸟图形商标在服装商品上使用并已产生一定影响的证据不足，且主要证据是伪造的。四、〔2010〕第X号裁定以原告对第三人在先使用的双鸟图形商标可能知晓为由，认定原告以不正当手段抢先注册商标，属于适用法律错误。综上，请求法院撤销〔2010〕第X号裁定并判令被告重新作出裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持〔2010〕第X号裁定的意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。

第三人高登贸易行述称：一、〔2010〕第X号裁定作出的程序合法。二、早在争议商标申请注册之前，第三人的双鸟图形商标在相关消费者中已具有较高知名度，已经成为具有一定影响的商标。原告作为第三人双鸟图形商标产品的销售商，在申请争议商标之前，就明确知道第三人双鸟图形商标的存在。争议商标构成对第三人双鸟图形商标的模仿、复制，属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第三人的证据合法有效，能够证明上述事实。三、原告提交的争议商标使用、宣传及知名度的证据不能证明争议商标注册的合法性。综上，〔2010〕第X号裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

争议商标为第x号“x及图”商标，由成都市锦江区仁和时装店于2000年6月16日申请注册，核准注册日为2001年8月28日，核定使用在第25类服装、皮衣（服装）、成品衣、马裤（穿着）、裤子、茄克（服装）、T恤衫、外套、裙子、皮制服装等商品上，商标专用期限至2011年8月27日。后争议商标经核准转让于刘某某，其地址为四川成都市青羊区X乡X村X组。

2006年7月24日，高登贸易行以争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。同时，提交了以下主要证据：1、由广州市莱欧服装配料有限公司于2003年7月23日出具的证明，称双鸟图形商标是高登贸易行首创，并自1998年8月起即委托该公司加工上述商标的服装吊牌；2、带有双鸟图形的服装吊牌，未显示时间；3、广东汉雅装饰设计工程有限公司出具的图纸，其上显示的时间为1998年3月20日，其中铺面招牌立面和橱窗招牌立面设计图上有双鸟图形；4、高登贸易行及其关联企业与各地经销商签订的部分合作协议和专柜照片，其中签订时间均晚于争议商标申请日（即2000年6月16日）；5、成都雷迪波尔实业有限公司的信息查询单和高登服饰有限公司的三张销售单，销售单显示时间均为2000年5月，其上显示有“刘某某”字样或收到刘某某退回T恤等字样，销售单均未显示双鸟图形商标。

2006年12月18日，商标评审委员会向刘某某寄送了商标争议答辩通知书，邮寄地址为四川成都市青羊区X乡X村X组。后该通知书被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达。刘某某在规定的期限内未予答辩。

2009年12月22日，高登贸易行向商标评审委员会提交了补充证据和补充理由。其补充理由为其在先使用的双鸟图形商标是其享有著作权的美术作品，争议商标的注册侵犯了其在先著作权。同时，补充提交了以下主要证据：6、佛山市百花实业发展总公司、佛山市禅城区城南百惠贸易部、广州市天利西服有限公司、广州市荔湾区丹尼服装店、佛山市兴华集团有限公司、佛山市兴华商场有限公司等分别于2009年7月至10月出具的证明，称其或其他经营者自1997年（其中广州市荔湾区丹尼服装店为自1998年7月开始）至今销售高登贸易行和广州市佰利豪服装贸易有限公司生产的带有双鸟图形商标的服装等商品；广州市佰利豪服装贸易有限公司于2009年10月18日出具的证明，称其自成立之日起即代理高登贸易行生产加工、销售带有双鸟图形商标的服装商品；7、营业汇总凭证，标注时间分别在1999年1月至2000年6月之间，其上盖有高登贸易行的印章，上述凭证均未显示商标。

2010年1月13日，商标评审委员会向刘某某寄送了商标评审案件补充证据交换通知书，邮寄地址为四川成都市青羊区X乡X村X组。

2010年4月26日，商标评审委员会作出〔2010〕第X号裁定。

上述事实，有〔2010〕第X号裁定、争议商标档案、争议裁定申请书、高登贸易行在商标评审阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

一、商标评审委员会作出〔2010〕第X号裁定是否违反法定程序

根据《中华人民共和国商标法实施条例》(简称《商标法实施条例》)第十一条的规定,商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人,文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。本案中,商标评审委员会依据争议商标档案上所记载的刘某某的地址(同时亦为刘某某的住所地)邮寄了商标争议答辩通知书，并在该通知书被邮局退回后通过《商标公告》进行了公告送达,相应的送达手续并未违反上述规定。刘某某关于商标评审委员会应当知道其担任法定代表人的公司的地址并应向该地址送达商标争议答辩通知书的主张缺乏法律依据，不能成立。商标评审委员会作出〔2010〕第X号裁定并未违反法定程序。

二、争议商标的注册是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

由于争议商标申请日在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前（即2001年12月1日前），本案涉及到修改前后《商标法》的适用问题。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定，本案中对于争议商标的注册是否属于修改后《商标法》第三十一条所列举的情形，适用修改后《商标法》的相应规定进行审查。根据修改后《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，高登贸易行主张其在争议商标申请日前已经开始使用双鸟图形商标并已经具有了一定影响，但其在规定期限内提交的证据中：证据1为证人证言，出具该证明的广州市莱欧服装配料有限公司与高登贸易行有业务往来，属于与高登贸易行有利害关系的证人，在无其他证据佐证的情况下，其证言不能作为认定案件事实的依据。证据2的服装吊牌未显示时间，不能证明是否曾经投入商业使用以及使用时间。证据3为设计图纸，在无其他证据佐证的情况下，难以确定其上所标示的时间是否属实，也不能证明实际的铺面招牌立面和橱窗招牌立面按该图纸进行布置以及布置的时间。证据4中的合作协议签订时间均晚于争议商标的申请日。证据5中的销售单未显示双鸟图形商标，不能证明所涉及的货物是否为使用双鸟图形商标的商品。上述证据均不足以证明争议商标申请日前高登贸易行已经开始在服装等商品上使用双鸟图形商标。

根据《商标法实施条例》第三十二条的规定,当事人需要在提出评审申请后补充有关证据材料的，应当在申请书中声明，并自提交申请书之日起３个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。本案中，高登贸易行于2006年7月24日提出撤销争议商标申请时，并未同时申明需要补充有关证据材料，且其于2009年12月22日补充提交有关证据材料，也已超过三个月的期限。根据上述规定，应当视为高登贸易行已放弃补充有关的证据。即使考虑高登贸易行逾期提交的证据，其证据6均为证人证言，出具该证明的公司或是与高登贸易行有业务往来的公司，或是其关联公司，均属于与高登贸易行有利害关系的证人，在无其他证据佐证的情况下，上述证言不能作为认定案件事实的依据。证据7的营业汇总凭证均未显示商标，不能证明系为销售带有双鸟图形商标的商品而出具。上述证据亦不足以证明争议商标申请日前高登贸易行已经开始在服装等商品上使用双鸟图形商标。

此外，高登贸易行提交的证据均未能体现争议商标申请日前相关公众对高登贸易行在服装等商品上使用双鸟图形商标的知晓程度、高登贸易行对双鸟图形商标的任何宣传工作的时间、程度和地理范围等情况，均无法证明争议商标申请日前高登贸易行在服装等商品上使用的双鸟图形商标已经在相关公众中具有了一定影响。

因此，商标评审委员会认定争议商标申请注册之前高登贸易行已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响所依据的证据不足，其认定争议商标违反《商标法》第三十一条的规定亦缺乏相应的事实依据。

综上，商标评审委员会作出的〔2010〕第X号裁定的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“x及图”商标争议裁定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“x及图”商标重新作出争议裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长彭文毅

代理审判员严哲

代理审判员蒋利玮

二○一○年九月十五日

书记员李某帆