上诉人（原审原告）周某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，养殖专业户，住（略）。公民身份号码：x。

委托代理人周某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，无业，住（略）。公民身份号码：x。

被上诉人（原审被告）仙桃市耀星饲料有限公司。住所地：湖北省仙桃市X镇X村。

法定代表人许某某，该公司董事长。

委托代理人蔡某某，该公司业务经理。

委托代理人刘庆军，湖北惊天律师事务所律师。

上诉人周某甲因与被上诉人仙桃市耀星饲料有限公司（下称耀星公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2009）仙民二初字第X号民事判决，于2010年1月7日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，2008年3月2日，经耀星公司业务员蔡某诚到周某甲的鱼池宣传推销其公司生产的“农达旺”系列鱼饲料后，周某甲同意购买该公司的饲料，并分别于2008年3月17日、3月18日向耀星公司预付购货款2万元、4万元。2008年3月23日，耀星公司向周某甲出具“备注”一份，载明:1、原材料上涨，饲料跟着上涨，原材料下跌，跟着下调；2、通威、海大、奥华等价格若干持平；3、铺底10吨；4、在不出现别的情况下，饵料系数2.7-。同时，耀星公司开始向周某甲交付鱼饲料。2008年6月25日，周某甲又支付预付购货款3万元。周某甲累计支付货款9万元。截止2008年10月6日，周某甲分14次购进“农达旺”鱼饲料共计18.24吨，货款x元。在使用上述鱼饲料的过程中，因鱼饲料霉变，周某甲于2008年7月1日、7月16日两次向耀星公司退换鱼饲料35包。2008年11月27日，耀星公司将剩余预付货款x元退还给周某甲。2009年6月9日，周某甲以耀星公司对其进行欺骗宣传、推销的饲料属伪劣产品，养殖的鱼未达到预定产量为由，向仙桃市人民法院起诉，请求耀星公司赔偿经济损失x.5元，并承担本案诉讼费用。

另查明，耀星公司于2005年2月3日登记成立，经营范围为:畜、禽及水产饲料的生产、销售，农副产品(除棉花、粮食外)；经营期限为:2005年2月3日-2024年12月28日。2008年5月22日，湖北省饲料工作办公室向耀星公司颁发了饲料生产企业审查合格证。

原审认为，周某甲与耀星公司之间的买卖关系成立，周某甲在预付货款后，耀星公司依约向其交付了其所需饲料，并对霉变饲料进行更换，履行了义务。周某甲以耀星公司对其进行欺骗宣传，推销冒牌伪劣饲料，承诺喂2.7斤饲料鱼长1斤为由，要求耀星公司赔偿经济损失x.50元的请求，因无充足证据证明所买的饲料有质量问题，也无充足的证据证明其经济损失，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周某甲的诉讼请求。案件受理费1478元由周某甲负担。

周某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：1、耀星公司向周某甲推销的是北京北农大动物科技有限责任公司（下称北农大）的产品，而卖给周某甲的却是自己公司的产品，其行为违反了合同约定，因此对周某甲的损失应承担责任。2、原审周某甲提供的证人证言不予采信，而对耀星公司提交的虚假的工商登记材料予以认定，是不公平的。请求撤销原判，依法改判。

耀星公司辩称：原审认定事实清楚，实体处理适当，请求维持原判。

二审中，周某甲举出了以下新证据：

证据1、北农大传真资料，证明北农大研制的产品中没有630青鱼饲料，耀星公司生产的产品不是北农大的产品。

证据2、上诉人与北农大的电话录音，证明北农大在仙桃没有分公司，耀星公司是个假公司。

证据3、产品包装照片，证明耀星公司将自己生产的伪劣产品冒充他人的名牌产品卖给周某甲。

证据4、耀星公司的“专家”、“教授”开出的农药处方，证明其产品不是鱼饲料而是农药。

证据5、耀星公司销售经理伪造的假名片复印件。证明耀星公司弄虚作假。

证据6、耀星公司使用的产品标签，证明被上诉人使用的标签是假标签。

证据7、饲料生产企业审查合格证。证明发证时间在生产经营三年之后。

耀星公司对以上证据的质证意见为：以上证据不属新的证据，对证据1、证据2及证据7的真实性有异议。证据3，无法证明是耀星公司向周某甲提供的包装袋。证据4，没有专家的签字，对其真实性有异议，而且也没有专业鉴定部门的结论。证据5，蔡某某并没有冒用北农大的名义，从中可以看出，耀星公司是北农大的技术合作企业。证据6与本案没有关联性。

耀星公司针对周某甲举出的证据7，举出了湖北省饲料产品批准文号证书，用以证明周某甲所举的证据7的证明内容不完整。

周某甲对该证据没有异议。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项之规定，二审程序中的新证据为一审庭审结束后新发现的证据，上述证据均不符合这一规定，故不是二审中新的证据。且耀星公司对周某甲所举的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6的真实性及证据5的证明内容均不予认可，故周某甲所举的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6不能作为认定事实的依据。周某甲所举证据7，因耀星公司在原审的举证期限内提交过，周某甲对耀星公司在二审中所举的证据没有异议，且该两份证据均出自相关的行政机关，客观真实，故该证据可以作为本案认定事实的依据。

二审查明，原审认定事实属实。

二审另查明，耀星公司为北农大的技术合作单位，其产品的核心料为北农大提供。

本院认为，耀星公司经与周某甲口头协商并向周某甲出具“备注”后，双方即开始按约履行，双方的买卖合同成立并具有法律约束力。虽然“备注”中未注明产品的具体名称，但从周某甲与耀星公司之间的退货单的记载中可以认定，周某甲所购的饲料为630、626等型号的“农达旺”品种，且在合同履行中，周某甲分多次购买“农达旺”饲料均未提出异议，故应认定双方实际履行的标的物符合合同约定。周某甲使用上述产品后，认为未达到预期产量，但其并未举证证明减产的原因是耀星公司交付的产品质量不合格或不符合约定造成，故其主张显然证据不足，本院不予支持。根据周某甲所举的“农达旺”的产品标签，标签上注明生产地址为湖北省仙桃市X镇，周某甲为完全民事行为能力的人，从该标签即可以判断该产品出自耀星公司而非北农大，故周某甲关于耀星公司推销的是北农大的产品，而卖的却是耀星公司的产品，其行为违反了合同约定的上诉理由不能成立，同时，原审对证据的采信并无不当，故周某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1478元，由周某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长肖淑云

审判员肖志祥

审判员苏哲

二O一O年二月四日

书记员胡煜婷