原告豪夫迈-罗须控股公司（F.x-x），住所地瑞士巴塞尔格兰扎克尔街X号（x，x，x）。

法定代表人塔皮奥•布兰科（Lic.iur.T.x），助理经理。

法定代表人杰罗姆•莱因（J.x），受托管理人。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人张颖，北京市正见永申律师事务所律师。

被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人侯某，主任。

委托代理人何某，商标评审委员会干部。

委托代理人郭某某，商标评审委员会干部。

第三人西南药业股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥X号。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人丁毅，重庆市太宇律师事务所律师。

委托代理人陈某，重庆市太宇律师事务所律师。

原告豪夫迈-罗须控股公司（以下简称罗须公司）不服中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字（2005）第X号关于第x号“散列通”商标争议裁定（以下简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年6月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年9月15日公开开庭进行了审理。原告罗须公司的委托代理人李静冰、张颖，被告商标评审委员会的委托代理人郭某某，第三人西南药业股份有限公司（以下简称西南药业公司）的委托代理人丁毅、陈某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

1999年7月30日，罗须公司就西南药业公司已注册的第x号“散列通”商标提出撤销申请，理由是，一、罗须公司作为世界最大的制药公司之一，早在1920年即在中国设立办事处，经营“x散利痛”药品，解放前该药品已经很有名。1961年罗须公司重返中国，建立独资、合资企业，经营该品牌药品，1993年仅在大陆销售总额就达900万元人民币，同时，由于罗须公司广泛的广告宣传，该品牌已广为人知，属于具有广泛影响的著名标识。二、1987年罗须公司与西南药业公司的前身西南制药三厂签订包括“x散利痛”标识许可使用内容在内的合作生产协议，生产止痛药品。1991年12月31日双方合作期满，西南药业公司理应停止使用“x散利痛”标识，但其仍在止痛药品上延用“散利痛”三字，并于1993年2月28日注册获得了“散列通”商标，不仅如此其还以“散利痛”作为自己的商标，向国家商标局申请注册，罗须公司提出异议后，经国家商标局和商标评审委员会两审后，认定西南药业公司的行为违背诚实信用原则，裁定不予注册。使“散利痛”品牌回到罗须公司手中。但是“散列通”与“散利痛”很相象，“散利痛”源自“x”译音且与“x”相对应，而“散列通”却效仿“散利痛”，使“散列通”产生与“x”的对应，及易使消费者产生误认，西南药业公司的行为违背了修改前《商标法》第二十七条和《商标法实施细则》第二十五条的规定，属于现行《商标法》第四十一条规定应予撤销的商标。

2005年4月26日，商标评审委员会作出第X号裁定认为，罗须公司的上述异议适用现行《商标法》第十三条关于驰名商标的保护、第三十一条关于禁止抢注他人已经使用并有一定影响的商标，以及第四十一条关于禁止以欺骗或其他不正当手段注册商标的规定。罗须公司提交的“x”和“散利痛”商标在旧中国和香港、台湾以及华语地区的注册等证据能够说明上述商标属于罗须公司，在中国曾有较早的使用史，但不能证明上述商标在中国市场持续使用与宣传的情况，罗须公司提供的1993年销售总额及广告投入等情况，晚于西南药业公司注册的“散列通”商标，在证明上述事实方面仍不足为凭，因其不能提供证据证明“x”和“散利痛”商标在“散列通”商标注册前即已驰名，故不能适用《商标法》第十三条给予驰名商标的保护。本案的证据表明，“散列通”不是罗须公司在先使用的商标，且没有证据证明“散列通”作为“x”的对应已被广大消费者接受并产生一定影响。“通”与“痛”暗示的功效作用不相同，两字差异明显，普通消费者一般不会将其识别为同一商标。罗须公司提交的两商标是否近似的调查报告，虽然大多数被询问者认为二者极为近似或近似，但调查也显示多数被询问者能够记忆和选择自己曾经购买的品牌，不能区分者只有6.4%，从该证据中无法得出消费者混淆了两商标的结论。罗须公司公证购买的西南药业公司产品，在“散列通”商标下方均标有“曾用名散某痛”字样，已作到与“散列通”的区分。罗须公司提交的上海市第二中级人民法院判决书确认西南药业公司在自己生产的“复方对乙酰氨基酚片”包装上使用“散列通”商标，同时又将罗须公司的“散利痛”作为标识突出使用，侵犯了罗须公司“散利痛”注册商标专用权，但并不能说明罗须公司的商标与侵权商标构成近似，使消费者发生实际混淆。因此，西南药业公司注册“散列通”商标的行为不属于《商标法》第三十一条规定的抢注他人商标的行为。由于“散列通”并不构成与“散利痛”的混淆，能够起到标识不同商品来源的作用，客观上也将不会导致不正当竞争后果的发生，罗须公司称西南药业公司实施了《商标法》第四十一条规定的以不正当手段进行注册的行为，不能成立，对其主张不予支持。据此，商标评审委员会作出第X号裁定维持第x号“散列通”注册商标。

原告罗须公司不服第X号裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，初始其表示对商标评审委员会有关非驰名商标的裁断不服，后表示不再予以主张，也同意商标评审委员会对本案适用法律规定所作的归纳，但不服商标评审委员会对西南药业公司的行为不属于《商标法》第三十一条以及第四十一条规定的认定，认为“散列通”和“散利痛”的近似性本已无证自明，且大量证据足以说明相近似是事实，同时原告有关在先使用“x”，自创中文译音“散利痛”标识的证据已经证明原告对“x”和“散利痛”商标享有在先权，西南药业公司作为原告止痛药生产合作者，明知“散利痛”商标的在先权属于原告，却故意隐瞒事实，抢注“散利痛”，此前还故意模仿“散利痛”，注册本案争议商标“散列通”，明显违反《商标法》第三十一条规定，同时也属于第四十一条规定应予撤销的行为。据此，原告认为被告商标评审委员会背离客观事实，所裁错误，请求判决撤销被告商标评审委员会作出的第X号裁定；判令被告商标评审委员会撤销第三人西南药业公司第x号“散列通”注册商标。

被告商标评审委员会的答辩重申了商评字（2005）第X号裁定中的理由，并认为《商标法》第三十一条中明确规定“不得抢注他人已经在先使用并具有一定影响的商标”。根据该规定中的“商标”含义，结合本案，在先商标应是罗须公司当时尚未注册的“散利痛”，而不是“散列通”，西南药业公司注册的也不是“散利痛”，而是“散列通”，同时被告认为不能将该规定所禁止的范围扩展到使用可能与他人商标相“混淆”的商标进行注册的行为，因此，西南药业公司的注册行为不属于上述法律规范予以禁止的行为。罗须公司虽坚持主张西南药业公司注册“散列通”的行为也属于《商标法》第四十一条中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”商标的行为，但该法调整的是商标权法律关系，普通商标保护应以注册为前提，而西南药业公司并未注册“散利痛”，且“散列通”与“散利痛”并不构成混淆，因此被控行为同样也不属于该项规定予以禁止的行为。据此，请求维持第X号裁定。

第三人西南药业公司同意商评字（2005）第X号裁定。

经审理查明，

原告罗须公司与第三人西南药业公司对商标评审委员会查明的如下事实予以认可：1992年3月17日，西南药业公司申请注册“散列通”商标，1993年2月28日经国家商标局获准注册，注册证号为第x号，核准使用商品为西药。续展有效期至2013年2月27日。

“散利痛”与x一起作为罗须公司的标识，一直为罗须公司用于药品之上。1987年罗须公司与西南药业公司的前身西南制药三厂签订包括标识许可使用内容在内的合作生产协议—《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，生产止痛药品“散利痛片”，该协议第9条约定：“商标使用权，在这协议下生产的产品，受以下第10条的约束，甲方（罗须公司）无需现金补偿的给予乙方（西南制药三厂）在中国市场商标名（x）‘散利痛’的使用权。在产品的外包装上，注明（x）‘散利痛’是甲方委托重庆制造。本协议有效期内，甲方在中国境内不再向任何某方转让本产品商标使用权”。1991年12月31日双方合作期满，但西南药业公司仍在其止痛药品上延用“散利痛”三字。1993年11月9日，西南药业公司曾申请注册“散利痛”商标，在商标公告期，罗须公司提出注册异议，最终经商标评审委员会审查认定：罗须公司提供了充分证据材料证明“散利痛”为其英文商标x的谐音中文译名，该“散利痛”文字为罗须公司独创并长期使用。作为罗须公司的生产合作者西南药业公司明知该商标的归属是罗须公司，申请注册“散利痛”商标，显然违反了诚实信用原则。于1998年7月28日作出商评字（1998）第X号“散利痛商标异议复审终审”裁定，不予核准注册。

在庭审中，西南药业公司就“散列通”是如何某意的问题解释为“臆造”，但就如何“臆造”未再做进一步解释。

上述事实有被告提交的《商标档案》、《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》、《商评字（1998）第X号裁定书》，以及三方当事人陈某等证据在案佐证。

在“散列通”商标撤销异议评审期间，罗须公司还向商标评审委员会提交了用以证明“散列通”与“散利痛”两品牌构成混淆的证据，即分别来自北京、上海、重庆、广州四地公证处就上海零点市场调查有限公司所做的上述两品牌比较调查问卷活动进行的现场公证及上海零点市场调查有限公司对调查结果所做的《统计分析报告》、13份来自北京、天津、上海、杭州、嘉兴、佛山、中山等地的销售商出票行为的公证和上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第X号《民事判决书》。上海零点市场调查有限公司对调查结果所做的统计分析报告显示：“513例受访者中有322例（63.3%）购买过‘散利痛’，222例（43.3%）购买过‘散列通’，64例（12.5%）两牌子均购买过，33例（6.4%）购买者表示‘分不清购买的是哪个牌子’”；“如果需要止痛药，在药店看见‘散列通’和‘散利痛’，810例受访者中共有318例认为‘两个是同一种类的药’，比例达到39%；250例认为‘两个不是同一种类的药’，比例达到30.9%；242例认为‘不能确定这种药是否属于同一种类的药’，比例为29.9%。”13份公证书用以证明13家经销商在销售西南药业公司的产品开具售货票据时出现的对两品牌的混淆行为，其中天津、上海三家经销商将“散列通”错写成“散列痛”，其余10家经销商均将药名写成“散利痛”或者“散利痛片”，而不写“散列通”。被告商标评审委员会和西南药业公司均表示，这是因该药品包装上同时注有“散列通”和“散利痛”字样所致。2003年4月4日，罗须公司因西南药业公司未经许可在自产的复方对乙酰氨基酚片（Ⅱ）上使用“散利痛”三字，起诉西南药业公司侵犯其“散利痛”注册商标专用权，2004年1月17日，上海市高级人民法院作出（2003）沪高民三（知）终字第X号民事判决书，认定西南药业公司的使用行为属于在与罗须公司相同的商品上使用罗须公司商标的行为，构成对罗须公司注册商标权的侵犯，但没有涉及对“散列通”与“散利痛”是否构成混同的评判。

上述事实有被告提交的《统计分析报告》、（2004）京海民证字第X号、（2004）沪证经字第x号、（2004）渝证内字第X号、（2004）粤公证内字第x号、（2004）京二证字第x号、（2004）津证经字第X号、（2004）津证经字第X号、（2004）津证经字第X号、（2004）粤公证内字第x号、（2004）粤公证内字第x号、（2004）粤公证内字第x号、（2004）沪证经字第X号、（2004）沪证经字第X号、（2004）沪证经字第X号、（2004）沪证经字第x号、（2004）沪证经字第x号、（2004）沪证经字第x号《公证书》、（2003）沪高民三（知）终字第X号《民事判决书》，以及三方当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为，

结合原被告诉辩主张及第三人陈某，本案需解决的焦点问题在于“散利痛”是否属于现行《商标法》第三十一条中规定的“已经使用并有一定影响的商标”；“散列通”是否属于第四十一条中规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标。

根据罗须公司与西南药业公司的前身西南制药三厂签订的协议，其交易内容包括“散利痛”与“x”商标标识的许可使用事项，即“散利痛”确已作为罗须公司的商标标识成为该合同关系客体的组成部分，并已得到西南制药三厂的认同。另外，商标评审委员会在已生效的商评字（1998）第X号“散利痛商标异议复审终审”裁定中审查认定了如下事实，即“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为其英文注册商标x的谐音中文译名，却是罗须公司独创并长期使用的，作为罗须公司的生产合作者西南药业公司对该商标归属罗须公司一事是明知的。该裁定作为已生效的公文书证，应作为本案认定事实的依据。根据上述证据，本院认定，一、“散利痛”商标在“散列通”商标申请注册之前即已存在，当时属于未在我国注册的商标。二、“散利痛”商标属于罗须公司已经使用并有一定影响的商标。

根据前述查明的证据，“散列通”与“散利痛”标注的商品相同，均用于西药，两标识的文字组合顺序与形式相同，字音、字形上，“散”与“散”相同，“列”与“利”；“通”与“痛”相近，二者整体读音相近似，据此，本院判定两者构成近似。

除驰名商标例外，普通商标经注册后受法律保护是我国《商标法》的基本原则，即表现为“注册在先”。现行《商标法》第三十一条、第四十一条作为禁止以不正当手段注册商标的规则，是“诚实信用”这一民法基本原则在商标法中的具体体现，“注册在先”原则同样应与“诚实信用”原则相适宜，恶意的在先注册行为理应被排斥在该原则保护范围之外。结合本案，西南药业公司在明知“散利痛”商标属于罗须公司使用在先且有一定影响的商标情况下，注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，主观上已具备了挤占罗须公司“散利痛”商标利益的恶意，因此，西南药业公司的行为违背商标法第三十一条之规定，同时违背了“诚实信用”的民法基本原则，属于《商标法》第四十一条中规定的“以不正当手段取得注册的”行为。

综上所述，商标评审委员会作出的维持第x号“散列通”注册商标的裁定，事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决如下：

一、撤销被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2005）第X号裁定。

二、本判决生效后，被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会作出撤销第x号“散列通”注册商标的裁定。

案件受理费1000元，由被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，原告豪夫迈-罗须控股公司于本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会、第三人西南药业股份有限公司于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，及上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

审判员任进

代理审判员侯某恒

二○○五年十二月十四日

书记员王溪