上诉人（原审被告）林某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体工商户，住（略）。公民身份号码：x

委托代理人谢从标，潜江市中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）黄某乙，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体工商户，住（略）。公民身份号码：x

委托代理人张新龙，湖北江汉律师事务所律师。

上诉人林某某因与被上诉人黄某乙离婚后财产纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2009）潜民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审查明，黄某乙与林某某于1991年11月15日登记结婚，2008年12月22日因夫妻感情破裂经潜江市民政局婚姻登记处协议离婚，离婚时，双方在财产分割方面书面约定“位于潜江市X镇门面房二间，现经营李宁服装，归长女林某所有。位于潜江市X路门面房两间的押金30万元，归二女儿林某惠所有。双方的个人生活用品归各自所有”。离婚后，黄某乙在潜江市园林某事处东风路经营两间门面房做生意，林某某则在张金镇X街居住，在张金镇金沙客运联运公司工作，并经营李宁服装店。2009年5月13日，黄某乙以双方婚后共同财产未处理完毕为由诉至法院，要求对协议离婚时未予分割的客车股份10万元及家用家具、电器平均分割；对共同建造的位于潜江市X镇X街的一栋价值30万元的二间三层住宅楼，双方享有同等的所有权和居住权。

另查明，黄某乙与林某某离婚时未分割的婚后共同财产有：1、位于潜江市X镇X街的二间三层住宅楼一栋及家用家具、电器若干，双方议定其价值为15万元；2、潜江市X镇金沙客运联运公司的原始股份10万元。

原审认为，根据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所有。本案中，双方诉争的住宅楼、客车股份及家里的家具、电器等财产系双方在婚姻关系存续期间所建造和购买，双方对此均不持异议。本案诉争的财产，黄某乙及林某某在离婚协议中并未涉及，也无相关的书面约定，现林某某主张该诉争财产已作出处分，根据“谁主张，谁举证”的原则，林某某对此应承担举证责任。审理中，黄某乙对林某某关于本案诉争财产已作口头约定和事实处理的辩称不予认可，且林某某在举证期限内也未向法院提交证据予以证明，林某某对此应承担举证不能的法律后果，故对黄某乙关于本案诉争财产应予依法分割的诉讼请求予以支持。至于本案诉争房屋的所有权和居住权及室内的家具、电器等财产，黄某乙同意给予林某某，而且根据本案的具体实际情况，上述财产判归林某某所有为宜，林某某应按双方议定的价值支付黄某乙房屋及家具、电器折价款7.5万元；双方在潜江市X镇金沙客运联运公司的原始股份10万元应平均分割。经合议庭评议，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条第一款、第三十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、黄某乙、林某某共同所有的位于潜江市X镇X街的二间三层住宅楼一栋及楼内的家具、电器等财产归林某某所有，林某某支付黄某乙房屋及家具、电器等财产的折价款7.5万元；2、黄某乙、林某某在潜江市X镇金沙客运联运公司的原始股份10万元，由双方各拥有5万元。以上具有给付内容的事项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由黄某乙、林某某各负担2525元。上诉人林某某不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人林某某上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。理由如下：1、原审违反了法定程序。黄某乙的第二项诉讼请求系要求对位于张金镇X街的一栋二间三层价值30万元的住宅楼享有与林某某同等的所有权及居住权，而原审判决实际上分割了该住宅楼，违反法定程序。2、2008年12月22日双方离婚协议中，只对可能会产生争议财产作了书面约定，对双方已实际占有和经营的财产也口头协商由各自所有。3、位于张金镇X街的一栋二间三层价值三十万元的住宅楼实际建造人是林某某的父母，1995年土地普查时该土地使用权由其父亲变更为林某某，黄某乙与林某某于1997年在该房屋基础上加盖了一层。因林某某父亲去世，但其母亲健在，黄某乙只享有该楼房的部分所有权。

被上诉人黄某乙答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人林某某向本院提供了一份借条，证明黄某乙于2007年5月4日找刘峰借5万元现金的事实；还证明该借款已于2009年8月5日由林某某代黄某乙清偿的事实；同时佐证双方在协议离婚时对其他财产是进行了口头约定的。

被上诉人黄某乙认为该证据不属于新证据，不应采信。

被上诉人黄某乙二审中未提供证据。

本院认为，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于“新的证据”的规定，该证据不属于新证据，且与本案不具有关联性，同时亦不能证明其主张，故不予采信。

二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依照法律规定，协议离婚后，夫或妻一方均可要求对在协议离婚时未处理的夫妻共同财产进行分割。本案中，林某某与黄某乙在2008年12月22日协议离婚，签订了离婚协议书，对婚姻关系及相关财产作出了处理。但该协议书中对位于潜江市X镇X街的二间三层住宅楼一栋、家用家具、电器若干及潜江市X镇金沙客运联运公司的原始股份10万元未作出处理。现黄某乙要求对该财产进行分割，因该财产属于双方夫妻关系存续期间所得，其请求应予以支持。林某某上诉认为双方在签订离婚协议书时，对协议书未涉及的财产已经作了口头约定即对双方已实际占有和经营的财产由各自所有。但黄某乙否认该口头协议，且林某某亦没有提供任何证据证实该口头协议的存在。故林某某的该上诉理由不能成立。林某某上诉认为诉争房屋第一、二层系其父母建造，黄某乙只享有第三层的部分所有权。本院认为，在一审庭审中，黄某乙提供了土地使用者为林某某的土地证复印件一份，证明双方在夫妻关系存续期间已依法取得土地及在该土地上建有二间三层住房的事实。林某某质证时对该证据未提出任何异议，且林某某亦未提供证据来证实其主张。故林某某的该上诉理由不能成立。本案中黄某乙起诉状中的第一项诉讼请求为对共同建造的位于潜江市X镇X街的二间三层住宅楼，双方享有同等的所有权和居住权。林某某上诉认为原审判决分割了诉争房屋属于无诉下判，程序违法。但在一审庭审辩论过程中，黄某乙要求对位于潜江市X镇X街的二间三层住宅楼一栋进行分割，原审根据双方认可的价值对诉争房屋进行分割是适当的，没有违反法律程序。故林某某的该上诉理由亦不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3800元，由林某某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈忠军

审判员颜鹏

代理审判员印坤

二O一0年二月二十三日

书记员丁盼