上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省宣威市人，农民，住（略）。身份证号码：x。

委托代理人李某明，云南艺融律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省宜良县人，农民，住（略）。身份证号码：x。

委托代理人陈宝华，云南华清律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人刘某某因与被上诉人李某某人身损害赔偿纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院(2008)宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月31日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十九条之规定，本案报请本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。

一审法院确认本案法律事实如下：2007年6月底被告要建简易房屋，原告得知消息后就与被告进行商谈，当时未签订协议。2007年7月原告把写好的“建房协议”让何琼友带给被告，被告在协议书上签了名。随后原告即组织人员为被告施工建房。材料由被告提供，报酬按每建筑平方米45元计，施工人员由原告组织并支付工资。2007年7月22日，原告在施工过程中从在建房屋上摔下，当日即到汤池医院治疗，被告为原告支付了部分费用。后原告又于2007年7月23日转至云南省第一人民医院治疗。原告的伤情经鉴定为九级伤残。工程款被告已于2007年10月5日全部支付给原告。为此，原告以其为被告建房摔伤为由诉至法院，要求被告赔偿其医疗费x.8元、误工费5460元、护理费2131元、交通费500元、住院伙食补助费780元、鉴定费390元、残疾赔偿金9000元、精神损害赔偿金1000元，计x.80元。被告认为双方之间系承揽关系，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院基于以上事实认为：本案中原、被告之间的建房协议虽然缺少原告的签名和日期，形式要件不完备，但该协议是原告所写，协议关于标的、报酬、工期等主要内容是具体明确的，被告亦签字同意，此应为双方真实意思表示，且双方已经实际、全面的履行了该协议，双方的建房协议是成立的。从建房协议看，原告负责组织人员为被告施工建房，按协议约定向被告交付劳动成果，被告提供材料并按建筑面积支付原告报酬，符合承揽合同的法律特征，双方的法律关系为承揽合同关系，不是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告未提供证据证实被告有过失，故被告不承担赔偿责任，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。

宣判后，上诉人刘某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销宜良县人民法院(2008)宜民二初字第X号民事判决；2、依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被告承担。其理由：

一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间属承揽合同关系而非雇佣关系错误。一审法院采信被上诉人向法院提交的证据而确定双方之间系承揽关系是错误的。上诉人属建筑工人，其提供劳务服务的对象是不确定的，在上诉人所提供过的所有劳务过程中所约定的报酬基本上是一致的，雇主几乎全是以45元每平方米的价格向建筑工人支付劳务报酬，这也是行情所定。因此，该“建房协议书”证明不了上诉人与被上诉人之间的关系，其余证据与本案不具有关联性，不应被采信。二、上诉人与被上诉人之间属雇佣关系。上诉人是以向被上诉人提供劳务为目的，被上诉人向上诉人支付劳务报酬。被上诉人对上诉人存在支配关系，上诉人对自己的工作过程没有独立性，建房所需的所有材料是由被上诉人购置，建房过程中的进度、质量、结构等完全由被上诉人指挥，上诉人按被上诉人的意愿完成建房工作。上诉人的劳务费是由被上诉人根据上诉人所完成的工作量分期给付的。上诉人所提供的劳务在被上诉人建房过程中只是一个组成部份，并不是独立完成工作成果。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《合同法》第三十七条的规定认定上诉人与被上诉人之间的“建房协议书”成立是错误的，事实上上诉人并没有签字认可即合同生效条件并未成就，该“建房协议书”是不发生法律效力的。上诉人与被上诉人之间属雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关规定予以判决，一审法院根据该解释第十条的规定判决是错误的。上诉人是自然人，根本没有承包建设被上诉人的房屋的相应资质。被上诉人选任没有相应资质的上诉人为其建盖房屋就属选任过失，依法应承担赔偿责任。

被上诉人李某某答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，李某某要求证人出庭作证，欲证明双方之间的关系。

刘某某认为不符合证据规定关于新的证据的规定，不予质证。

本院认为，李某某要求证人出庭作证，因审理前未向人民法院申请，且也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，故本院不予采信。

综合诉辩双方主张，审理本案涉及的焦点是：刘某某是否应承担赔偿责任。

本院认为：雇佣关系，一般是指一方提供劳务，另一方支付报酬的合同；而承揽关系，则是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。结合本案事实，双方有一份建房协议，按照上诉人在二审中的陈述，当时双方协商材料由被上诉人购买，被上诉人直接支付工程款给上诉人和其他工人，上诉人支配其他工人施工。2006年10月5日，上诉人出具书面单据，认可双方工程款已结清。此节，双方之间不存在控制、支配和从属关系，双方约定为被上诉人建房，但劳动工具或者设备并不是由被上诉人提供的。在施工期间，被上诉人也没有限定工作时间，仅只是约定了工期30天，且上诉人提供的劳动也不是被上诉人生产经营活动的组成部分。因此，双方之间不存在雇佣关系。原判对此认定正确，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”本案中，被上诉人未尽到监督检验的职责，以致于发生安全施工事故，被上诉人对此应承担一定的责任。上诉人因此次事故造成的经济损失：医疗费人民币x.80元、误工费人民币5460元（2007年7月4日至2007年10月23日，即x元/360天×111天）、住院伙食补偿助费人民币780元（15元/天×52天）、鉴定费人民币390元、残疾赔偿金人民币9000元（2250元/年×20年×20％），上述费用符合法律规定，本院予以确认。护理费、交通费，因无证据，故本院不予确认。精神抚慰金，因不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人此次事故造成的经济损失计人民币x.80元，由被上诉人承担30％的责任，即人民币9080.04元，其余损失由上诉人自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百零七条之规定，判决如下：

一、撤销云南省宜良县人民法院(2008)宜民二初字第X号民事判决。

二、由被上诉人李某某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘某某经济损失人民币9080.04元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币1294元，由上诉人刘某某负担人民币905.80元，由被上诉人李某某负担人民币388.20元。

本判决为终审判决。

判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长洪琳

审判员万绍敏

代理审判员彭韬

二○○八年八月二十六日

书记员朱莉

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