上诉人（原审原告、反诉被告）北京金色世纪商旅网络有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号森根国际商务园区X号楼E室。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人关琦，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人张嵩，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京中媒电广广告有限公司，住所地北京市通州区X街西海子市场内。
法定代表人罗某某，总经理。
委托代理人曹金发，北京市首信律师事务所律师。
上诉人北京金色世纪商旅网络有限公司（以下简称金色世纪公司）因与被上诉人北京中媒电广广告有限公司(以下简称中媒电广公司)广告代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员金莙担任审判长，代理审判员咸海荣、伍涛参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
金色世纪公司一审诉称，2006年4月26日，金色世纪公司与中媒电广公司签署《广告发布业务合同》，约定由中媒电广公司代为安排在中央电视台播放广告（共计135次），合同约定若出现少播或漏播的，由中媒电广公司给予退款。金色世纪公司如约向中媒电广公司支付了广告款205万元，但截至到目前，中央电视台只播放了93次广告，尚有42次未予播放。按照每次广告平均价格1.63万元计算，中媒电广公司应退还53.79万元广告费，故提起诉讼，请求判令中媒电广公司偿还广告款53.79万元。
中媒电广公司一审辩称，根据合同约定，广告播出日期截止到2006年1月22日，金色世纪公司将合同中的22日涂改为29日，对中媒电广公司不具有法律约束力，未经过双方的确认，属于无效变更。该涂改也有力证明了合同的履行时间截止到2006年1月22日。中媒电广公司按照对方副总经理签字的合同履行了义务，广告播放次数的减少经过了双方的确认。双方分别约定对2006年1月2日至1月6日、1月9日至1月13日、1月16日至1月22日的广告次数由52次变更为42次的广告投放进行了变更。根据该变更应投放的广告由52次变更为42次。是双方共同的意思表示。根据合同履行的事实，中媒电广公司共投放了广告42次，通过统计，中媒电广公司共补播了12次，总共广告投放次数是104次。金色世纪公司没有按照合同约定履行付款义务，构成了违约，应该承担违约责任。根据合同约定付款分四次，但其每次付款都是迟延，27万元款到现在中媒电广公司也没有收到，对方应当承担违约责任。
一审庭审中，金色世纪公司认为，合同约定期限以外播出的广告不应计算价款，扣除23次，实播81次，故变更诉讼请求为，要求中媒电广公司退还广告费86.39万元，并开具应支付广告费的发票。
对此，中媒电广公司辩称，三次变更单实际减少10次，而不是只减少1次，合同上约定漏播和少播的可以进行补播，但并没有约定补播需要金色世纪公司的认可，中媒电广公司的补播是符合合同规定的，不违反合同规定。中媒电广公司已经履行了合同约定的义务，按照监测报告出具的数据，到1月22日为止中媒电广公司仅仅是少了一次，这一次也是由于中央电视台的故障造成的。现提起反诉，请求判令金色世纪公司支付欠付的广告费27万元。
金色世纪公司对中媒电广公司的反诉一审辩称，金色世纪公司已经按照合同履行了约定义务，中媒电广公司的反诉请求没有依据。
北京市海淀区人民法院审理查明，2005年12月8日，金色世纪公司与中媒电广公司签署《广告发布业务合同》，其主要条款约定，由中媒电广公司代为安排在中央电视台播出金色世纪商旅卡广告，播出时间为2005年12月19日至2006年1月22日，广告片长1分钟，具体播出时段、频次见媒介排期单。广告价格220万元，付款方式为支票。播前付款，以周为单位，每周周四付下周广告款，2005年12月12日付91万元，2005年12月22日付72万元，2005年12月29日付30万元，2006年1月5日付27万元。金色世纪公司务必在广告播出前五个工作日将广告带及相关手续交付中媒电广公司，金色世纪公司不按时交付广告费，中媒电广公司可停播金色世纪公司广告，若因中央电视台的原因导致少播或漏播，中媒电广公司给予补播或退款。合同约定若出现少播或漏播的，由中媒电广公司给予退款，具体方式另议。播出时间正常误差须控制在约定播出时间前后30分钟内。合同附件媒介排期单载明，2005年12月19日至2006年1月8日播出次数为78次（其中，2005年12月19日至2005年12月31日为61次），2006年1月9日至2006年1月15日项下列明，至22日播出次数为37次，总计115次。23日至29日为20次。
2005年12月13日，马节从金色世纪公司领取91万元转账支票一张，2005年12月23日，马节从金色世纪公司领取72万元转账支票一张，2005年12月30日，马节从金色世纪公司领取30万元转账支票一张，2006年1月18日，马节从金色世纪公司领取12万元转账支票一张，该支票转入北京市龙俊广告有限公司账户。诉讼中，中媒电广公司曾以2006年1月18日12万元转账支票存根签字并非马节本人所签为由，申请对马节签字的真实性进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。
一审诉讼中，中媒电广公司提供的监播报告显示，2005年12月19日至2005年1月29日，共播出104次金色世纪公司的金色世纪贵宾卡广告。
2005年12月30日，中媒电广公司制作了2006年1月2日至1月6日的广告预播单，注明：此排期替代原合同中排期，试播一周；2006年1月5日，中媒电广公司制作了2006年1月9日至1月13日的广告预播单，注明：此排期替代原合同中排期，试播一周，如有疑问请致电马节。金色世纪公司副总李某涛于2006年1月6日对上述两份预播单签字予以确认。2006年1月13日，中媒电广公司制作了2006年1月16日至1月22日的广告预播单，注明：此排期替代原合同中排期，如有疑问请致电马节。金色世纪公司副总李某涛于当日签字确认。
上述事实，有双方签订的《广告发布业务合同》、媒介排期单、支票存根、借款单、三张预播单、跟踪监测报告、公证书、与马节通话的录音、农行的转帐支票、支票登记簿、中媒电广公司为发布金色世纪公司广告与相关公司签订的广告发布协议书、发票排期表、支票存根等证据以及一审庭审笔录在案佐证。
北京市海淀区人民法院判决认定，金色世纪公司与中媒电广公司签署《广告发布业务合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。合同明确约定，广告播出时间为2005年12月19日至2006年1月22日，而排期单虽排到1月29日，但所写明时间截止至1月15日，故应以合同列明时间为合同履行期间，金色世纪公司单方将播出截至日期涂改为1月29日，不属双方的一致意思表示，不改变合同的履行内容和期限。
金色世纪公司提供的与马节通话的录音中，马节认可收到了金色世纪公司第四次所付的12万元，证据显示该款进入了北京市龙俊广告有限公司账户，中媒电广公司提供的其为履行与金色世纪公司的合同，而与相关单位签约并付款的证据中，包括其与北京市龙俊广告有限公司在内，中媒电广公司在对马节签字真实性提出异议并申请鉴定后，又撤回鉴定申请，故应认定中媒电广公司收到了金色世纪公司支付的第四笔12万元。
合同并未明确不同栏目、不同时段、不同时间播出的广告的费用，因此，金色世纪公司同意改变原媒介排期单上的安排，调整了播出时间、时段及次数，属双方变更了中媒电广公司履行合同义务的内容，特别是预播单明确注明“此排期替代原合同中排期”，并未改变广告价格，不仅应当认定为变更了中媒电广公司的合同义务，而且应当视为广告费金额未变更。同时，再次印证了合同履行期间截止至1月22日，根据调整后的排期单，2006年播出次数为40次，加之2005年播出次数61次，中媒电广公司应履行为金色世纪公司播出广告101次。依据监播报告显示，中媒电广公司代理金色世纪公司在中央电视台播出广告104次，基本完成了合同义务。中媒电广公司虽有部分广告的播出，超出了合同约定的时段，存在违约行为，其可追究中媒电广公司由此给其造成的损失。但金色世纪公司否认上述播出广告与双方的合同有关，并将此确定为未播出的广告，而要求中媒电广公司退还相应广告费的主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
在广告费金额未变更的情形下，金色世纪公司未付清全部广告费，亦属违约，中媒电广公司要求其付清广告费的主张，该院予以支持，但确认为马节已实际收取的12万元，应当予以扣除。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、金色世纪公司给付中媒电广公司广告费十五万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回金色世纪公司的诉讼请求；三、驳回中媒电广公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，金色世纪公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：1、一审判决关于广告播出期限的认定错误。双方当事人在媒介排期单上关于应播广告的次数为135次的约定是明确的，广告预播单针对媒介排期单的变更，仅限于对媒介排期单中相应时间内播出的广告时段、频道及栏目的变更，而并未取消媒介排期单中对于2006年1月23日至1月29日的播出排期，实际上，经变更后双方认可的总播出次数由原来的135次变更为134次；一审判决驳回上诉人要求被上诉人开具发票的诉讼请求，没有事实及法律依据。综上，上诉人的上诉请求是：1、撤销一审判决的第一、二项，改判由被上诉人向上诉人退款x元，并由被上诉人向上诉人开具发票；2、一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
中媒电广公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院关于合同履行期间的认定是正确的，双方签订的广告预播单最后的截止期限为1月22日，而非1月29日；三份广告预播单中均约定有“此排期替代原合同中排期”的内容，故播出的广告次数应结合合同和三份预播单来确定；广告次数的变更是由上诉人原因造成的，上诉人存在迟延付款情况，被上诉人广告播放的次数完全符合应播次数，此外，上诉人一直未按合同约定履行给付15万元广告费的义务；关于开具发票的问题，因上诉人要求被上诉人开具205万元的发票，而上诉人实际付款的数额为197万元，因双方一直就开具发票的数额达成一致，故被上诉人未开具发票。
金色世纪公司与中媒电广公司在二审审理期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院判决认定的证据真实有效，据此查明的事实无误，本院予以确认。另经本院补充审理查明，金色世纪公司与中媒电广公司在二审审理期间共同确认：根据媒介排期单的记载，中媒电广公司在2005年12月19日至2005年12月31日期间，应为金色世纪公司播放广告62次，而非一审判决中查明的61次。中媒电广公司在二审中称，因双方一直未就广告费的支付数额达成一致，故中媒电广公司一直未给金色世纪公司开具发票。此外，金色世纪公司在二审审理期间提出撤回其对中媒电广公司反诉部分所提的上诉。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，金色世纪公司与中媒电广公司签订的《广告发布业务合同》及媒介排期单系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。
本案中，双方当事人争议的一个焦点问题是：合同的履行期限如何确定。对此，本院认为，《广告发布业务合同》中虽然约定了本合同的播出时间为2005年12月19日至2006年1月22日，但该《广告发布义务合同》中并没有关于播出时段、栏目等具体内容的约定，该项内容体现在媒介排期单中，媒介排期单作为《广告发布业务合同》的附件，是对合同具体履行内容的细化，是合同的重要组成部分，故虽然《广告发布业务合同》中约定了广告发布的截止日期为2006年1月22日，但因媒介排期单中具体的广告发布安排至2006年1月29日，故应将2006年1月29日认定为双方合同所约定的广告发布的最后截止期限，一审法院以《广告发布业务合同》所载明的日期作为双方合同的最终履行期限的认定有误，本院予以纠正。
本案中，双方当事人争议的另一个焦点问题是：如何看待媒介排期单与三份广告预播单之间的关系。只有明确这一问题才能对中媒电广公司是否按照合同履行了发布广告的义务作出正确的认定。对于二者的关系，金色世纪公司认为，如果将广告预播单看作是对媒介排期单的变更，那也是部分变更，对于三份广告预播单中未涉及到，而媒介排期单中有记载的自2006年1月23日至1月29日的播出内容，仍应作为中媒电广公司应履行的合同义务。而中媒电广公司则认为，三份广告预播单是对媒介排期单中所有未播出内容的全部变更。一审法院采纳了中媒电广公司的说法。对此，本院认为，三份广告预播单均是就未来一周将发布的广告栏目及具体播出时段所作出的规定，虽然广告预播单是由中媒电广公司单方制作，但已经金色世纪公司负责人签字确认，应视为双方已就广告预播单中的内容达成合意，该广告预播单的订立符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，因此，应认定广告预播单是对媒介排期单内容的变更。接踵而来的问题是：广告预播单是对媒介排期单所对应的特定时段播放内容的变更，还是完全取代了媒介排期单中所载明的、播出时间在三份广告预播单之后的内容。对此，本院认为，本案中，三份广告预播单中最后一份的播出截止时间为2006年1月22日，而媒介排期单中约定的最后播出日期为2006年1月29日，三份广告预播单中虽然注明“此排期替代原合同中排期”，且第三份广告预播单中并无“试播一周”字样，但从广告预播单的以上表述中，并不能必然推断出2006年1月22日的这份广告预播单的内容已替代了媒介排期单中自2006年1月16日至1月29日的全部内容。因媒介排期单是合同的重要组成部分，在双方当事人未就合同变更达成明确合意时，仍应将媒介排期单中所设定的内容作为双方履行合同的依据。故根据《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应认定广告预播单所替代的内容还是媒介排期单中所对应的相关时段的内容，三份广告预播单所未涉及的内容双方当事人仍应按照媒介排期单的约定履行各自义务。一审法院对此认定有误，应予纠正。
此外，就双方争议的补播是否应作为中媒电广公司履行合同义务的问题，本院认为，《广告发布业务合同》中约定，若出现少播或漏播的，由中媒电广公司给予补播或退款，具体方式另议。由此可知，虽然本案中双方当事人并未就漏播或少播另行商议，但从合同的上述约定中可以看出，对漏播、少播的广告予以补播是合同所确立的一种补充履行的方式，且合同中并未约定补播的具体事宜要经金色世纪公司确认后方可实施，故应认定中媒电广公司在合同约定期限之外为金色世纪公司播出广告亦是在履行合同。至于是否因补播的广告栏目、时间的变动造成播出效果存在差别，而可能给金色世纪公司造成其他损失，因双方合同中并没有关于这方面违约责任的约定，故如果确实存在实际损失，则应由金色世纪公司另行主张，但该理由并不能成为金色世纪公司拒付广告费的合法事由。
综合以上认定，本院认为，按照媒介排期单及广告预播单的约定，中媒电广公司自2005年12月19日至2006年1月29日应为金色世纪公司发布广告的次数为134次，而根据监播报告的显示，中媒电广公司实际播放的广告次数为104次，中媒电广公司应将少播的次数所对应的广告价款返还金色世纪公司，该款应与金色世纪公司所欠付的15万元广告费先行抵扣后再行返还。
综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第七十八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第X号民事判决；
二、北京中媒电广广告有限公司于本判决生效后十日内返还北京金色世纪商旅网络有限公司广告费人民币三十四万二千五百三十七元；
三、北京中媒电广广告有限公司于本判决生效后十日内给北京金色世纪商旅网络有限公司开具金额为人民币一百七十万七千四百六十三元的发票；
四、驳回北京金色世纪商旅网络有限公司其他诉讼请求；
五、驳回北京中媒电广广告有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万三千六百四十九元，由北京金色世纪商旅网络有限公司负担五千八百六十七元(已交纳)，由北京中媒电广广告有限公司负担七千七百八十二元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉案件受理费六千五百六十元，由北京金色世纪商旅网络有限公司负担三千六百四十四元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由北京中媒电广广告有限公司负担二千九百一十六元（已交纳）；财产保全费三千二百一十九元，由北京金色世纪商旅网络有限公司负担一千六百零九元五角，由北京中媒电广广告有限公司负担一千六百零九元五角；二审案件受理费一万六千九百二十九元，由北京金色世纪商旅网络有限公司负担九千一百四十七元(已交纳)，由北京中媒电广广告有限公司负担七千七百八十二元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金莙
代理审判员咸海荣
代理审判员伍涛
二○○八年五月二十六日
书记员卫鑫
