上诉人（原审被告）仙桃市X村信用合作联社。住所地：仙桃市沔阳大道X号。

法定代表人钟某某，该社理事长。

委托代理人胡某，该社法律顾问。

被上诉人（原审原告）胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住（略）。公民身份号码：x。

被上诉人（原审原告）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市人，住（略）-X号-X号。公民身份号码：x。

被上诉人（原审原告）昌某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民，住（略）。公民身份号码：x。

上述三被上诉人的共同委托代理人陈齐志，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。

上诉人仙桃市X村信用合作联社（以下简称仙桃信用联社）为与被上诉人胡某某、王某某、昌某某抵押合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：仙桃信用联社所属的原人民信用社渔网分社主任毛洪清于1997年4月10日为其弟毛玉清违规贷款10万元，约定还款期为1997年4月30日。毛玉清于同年5月10日偿还了本金5万元及利息。同年5月21日，毛洪清又违规为毛玉清贷款20万元，约定还款期为1998年5月10日。1997年7月3日，毛玉清又向原人民信用社借款5万元，约定还款期限为1997年8月3日。逾期，毛玉清未偿还贷款共计30万元。1998年11月8日，仙桃信用联社以毛洪清帐外吸收存款、帐外放贷等问题对其进行审查，并责令毛洪清偿还违规贷款或提供担保，否则将其移送司法机关处理。1998年12月12日，在毛洪清妻子刘辉霞的请求下，胡某某将其所有的仙集建（92）字第x号集体建设用地土地使用证、昌某某将其所有的仙国有（97）字第X号国有土地使用证和王某某将其所有的仙国用（93）字第X号国有土地使用证借给刘辉霞与仙桃信用联社签订了土地使用权抵押合同，并在仙桃市大地地产评估咨询有限公司办理了土地使用权抵押登记，土地他项权证号为98-X号。该抵押合同对被担保的主债权种类及数额没有约定。

原审认为：胡某某、王某某、昌某某于1998年12月12日出借土地使用证给毛洪清的妻子刘辉霞与仙桃信用联社签订《划拨土地使用权抵押合同书》，该抵押合同未对被担保的主债权及数额予以约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款的规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”因胡某某等三人出借土地使用证是为毛洪清违规贷款提供担保，还是为毛玉清借款提供担保，无论从抵押合同、还是从借款合同上均无法推定，因此，该抵押担保合同不成立。胡某某等三人请求人民法院确认其与仙桃信用联社于1998年12月12日签订的土地使用权抵押合同不成立，并由仙桃信用联社返还其土地使用证的诉讼请求符合法律规定，予以支持。故依照《中华人民共和国担保法》第三十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款的规定，作出如下判决：一、胡某某、王某某、昌某某与仙桃信用联社于1998年12月12日签订的《划拨土地使用权抵押合同书》不成立；二、仙桃信用联社于判决生效之日起十日内将仙集建（92）字第x号集体土地建设用地使用证返还给胡某某、将仙国用（93）字第X号国有土地使用证返还给王某某、将仙国用（97）字第X号国有土地使用证返还给昌某某。案件受理费6000元，减半收取3000元，由仙桃信用联社负担。

原审宣判后，仙桃信用联社不服，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误，其事实和理由如下：仙桃信用联社提交的毛洪清出具的保证书以及2005年7月28日的请求书，可以证明，毛洪清违规放贷，按规定对相应贷款负有清偿义务，且毛洪清也承诺清偿。在此基础上，胡某某、王某某、昌某某三人自愿以其财产为毛洪清提供担保。仙桃信用联社享有向毛洪清追索贷款损失的权利，其主债权种类非常清楚，并非不能推定。因此，原审法院以抵押合同的主债权种类不明或不能推定，判定抵押不成立，缺乏事实和法律依据。请求二审依法撤销原判，改判驳回胡某某三人的诉讼请求。

胡某某、王某某、昌某某共同答辩称：原审适用法律正确，实体处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、按照相关法律规定，集体性质的土地使用权不能用于抵押。本案中，胡某某的集体土地使用证用于抵押，违反了法律的强制性规定，抵押无效；2、仙桃信用联社与胡某某等三人于1998年12月12日签订的抵押合同不是当事人的真实意思表示。该合同上除了胡某某的签名是其本人所签外，王某某和昌某某的签名均为毛洪清的妻子刘辉霞代签，当时王某某和昌某某均不在场；3、从该抵押合同的内容可以看出，抵押合同未对抵押的主债权的种类及数额进行约定；4、仙桃信用联社未在法定期限内行使抵押权，导致抵押权已经消灭。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的基本事实与一审认定事实一致。

二审另查明：1998年12月15日，毛洪清向仙桃信用联社出具了一份《保证书》，该保证书载明，毛洪清愿意为其任职期间帐外违规放贷的86万元贷款承担向债务人追索的义务，如债务人不能清偿，一切由其本人负责，于1999年底还清。并同时表示，用房屋抵押担保毛玉清的30万元贷款于1999年3月底以前还清。

毛洪清的妻子刘辉霞在向胡某某、王某某、昌某某三人借用土地证时，已向三人说明了借用土地证的目的和用途，借用土地证的目的和用途就是为毛玉清的30万元贷款作抵押担保，与仙桃信用联社签订抵押合同。

2005年7月28日，毛洪清向仙桃信用联社出具一份《请求书》，该请求书载明，其帐外吸存、帐外放贷的行为已受到相应刑事制裁，其妻子向胡某某等三人出借土地使用证后，以胡某某三人的名义与仙桃信用联社签订抵押担保合同，完全是为了使毛洪清免受或减轻刑事制裁，不是其真实意思表示，故请求仙桃信用联社退还抵押的三个土地使用证。同年8月3日，针对毛洪清的《请求书》，仙桃信用联社进行调查后出具了《调查报告》，并于同年8月5日向毛洪清出具了一份《关于毛洪清同志要求退还三个土地证的答复》，该答复载明：“……你的家人为了挽救你，一方面积极筹资兑现22万元，另一方面，经联社同意，从外面借来了上述三个土地证为毛玉清的30万元贷款作抵押并通过合法程序补办了抵押手续……你现要求退还的三个土地证，因为你承诺于99年3月底以前还清一事没有兑现。只有在毛玉清的30万元贷款本息全部还清的情况下，三个土地证才能退还。”

本院认为：毛洪清因帐外吸收存款、帐外违规放贷行为被仙桃信用联社追究责任时，为了减轻处罚，自愿向仙桃信用联社作出承诺，负责收回其帐外放贷的贷款，如贷款人不能偿还，由其本人负责，并出具保证书，承诺用房屋抵押担保于1999年3月底之前还清毛玉清的贷款30万元本金及利息。此后，其妻刘辉霞为了能使其免受或减轻处罚，向胡某某等三人借用土地证，并和胡某某一起以胡某某等三人的名义与仙桃信用联社签订抵押担保合同并办理了相应的抵押登记。

关于毛洪清出具《保证书》的行为性质认定。毛洪清违规向其弟毛玉清放贷，在贷款不能如期收回，即将面临仙桃信用联社的行政责任追究或者相应的刑事责任追究的情形下，向仙桃信用联社出具《保证书》，承诺违规放贷的款项，由其负责追讨收回，如不能从债务人处收回，则由毛洪清本人负责，并专门就毛玉清之事，愿意用房屋抵押担保，于1999年3月底之前偿还。根据当事人意思自治原则，依法认定毛洪清既为毛玉清的贷款提供了保证担保，亦同时存在用房屋作抵押担保的意思表示。故本案的主债权的合同相对人仍为仙桃信用联社和毛玉清，毛洪清为担保人。毛洪清未与仙桃信用联社形成债务转移关系。

关于刘辉霞与胡某某等三人与仙桃信用联社签订的抵押担保合同的行为性质认定。为了使毛洪清免受或减轻处罚，其妻刘辉霞向胡某某、王某某、昌某某三人借用土地证，然后约胡某某持土地证与仙桃信用联社签订抵押合同，由于此时毛洪清的人身自由已受到限制，故刘辉霞的上述行为为毛洪清的代理行为，即刘辉霞是代理毛洪清向胡某某等三人借用土地证以作履行其向仙桃信用联社出具的《保证书》上载明的“用房屋抵押担保于1999年3月底前偿还毛玉清的30万元贷款本息”的意思表示，故刘辉霞的代理行为产生的法律后果依法归责于被代理人毛洪清。

关于刘辉霞代王某某、昌某某二人在抵押合同上签字行为的性质认定。刘辉霞代理毛洪清向胡某某、王某某、昌某某三人借用土地证时，已明确告知三人借用土地证的目的和用途，胡某某、王某某、昌某某同意出借土地证，即视为其同意刘辉霞以土地证与仙桃信用联社签订抵押担保合同，故刘辉霞代王某某、昌某某签名的行为应视为王某某、昌某某二人的自愿行为。

关于胡某某以其土地证签订的抵押合同的效力认定。《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项规定，宅基地等集体所有的土地使用权不能用于抵押。此项规定为强制性规定中的效力性规定，违反此规定的行为即为无效。本案中，胡某某享有的土地使用权为集体所有的宅基地土地使用权，故其与仙桃信用联社签订的抵押合同为无效合同。

关于胡某某等三人与仙桃信用联社签订的抵押合同并未约定抵押担保的主债权种类和数额，本案是否可以予以推定的问题。胡某某等三人与仙桃信用联社签订的抵押合同虽未约定对应的主债权种类及数额，但双方当事人在签订合同时，对抵押担保的主债权的种类和数额均为明知，即毛玉清欠仙桃信用联社X万元贷款本息未还，毛洪清承诺以房屋为其抵押担保于1999年3月底偿还的事实。故根据本案查明的事实，完全可以推定该抵押合同担保的主债权种类和数额。

关于抵押权是否已经消灭的认定。2000年9月29日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据该规定，担保物权消灭的期限为主债权超过诉讼时效后的二年。本案中，根据仙桃信用联社在一审期间提交的毛洪清于2005年7月28日向仙桃信用联社出具的《请求书》，以及仙桃信用联社于同年8月3日的《调查报告》、8月5日的《答复》可以看出，毛洪清保证追讨并拟用房屋抵押于1999年3月底前还清毛玉清的30万元贷款本息。1998年12月12日，胡某某等三人与仙桃信用联社签订了抵押合同。因此，主债权的诉讼时效截止日应为2001年3月底，抵押权受保护的期限截止日应为2003年3月底。而直至2005年7月28日，仙桃信用联社并未向抵押担保人胡某某三人主张过抵押权。因此，仙桃信用联社的行为属于权利人怠于行使权利的行为，导致了抵押权依法消灭，不再受法律保护。

综上所述，本院认为，胡某某与仙桃信用联社签订的抵押合同为无效合同，按照无效合同的归责原则，仙桃信用联社应当向胡某某返还抵押的土地证。王某某、昌某某以其所有的国有划拨土地使用证作为抵押，应取得有关部门的审批同意，由于双方已在仙桃市国土资源管理局办理了抵押登记，应视为该抵押行为取得了有关部门的审批同意，故抵押合同合法有效。由于仙桃信用联社未在法定期限内向抵押担保人主张担保物权，导致抵押权不再受法律保护。抵押权不再受法律保护后，仙桃信用联社因抵押合同所取得的土地证依法应当返还给抵押人，故王某某、昌某某要求仙桃信用联社返还土地证的请求，符合法律规定，予以支持。原审法院虽然认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理有所不当。依照《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决的第一项,即胡某某、王某某、昌某某与仙桃市X村信用合作联社于1998年12月12日签订的《划拨土地使用权抵押合同书》不成立；

二、维持湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决的第二项，即仙桃市X村信用合作联社于判决生效之日起十日内将仙集建（92）字第x号集体土地建设用地使用证返还给胡某某、将仙国用（93）字第X号国有土地使用证返还给王某某、将仙国用（97）字第X号国有土地使用证返还给昌某某。

一审案件受理费6000元，减半收取3000元，由仙桃市X村信用合作联社负担；二审案件受理费6000元，由仙桃市X村信用合作联社负担。

本判决为终审判决。

审判长肖淑云

审判员苏哲

审判员肖志祥

二O一O年七月十二日

书记员胡某婷