原告河南雪燕制粉有限公司。住所地：新郑市X镇工业园区。
法定代表人吕某某，总经理。
委托代理人王某良，河南豫商律师事务所律师。
被告新郑市人事劳动和社会保障局。住所地：新郑市X路。
法定代表人左某某，局长。
委托代理人刘某某，新郑市人事劳动和社会保障局保险福利科科长。
委托代理人梁某某，新郑市人事劳动和社会保障局保险福利科副科长。
第三人吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告河南雪燕制粉有限公司不服被告新郑市人事劳动和社会保障局工伤认定一案，于2009年3月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，与2009年5月26日对本案进行了公开审理。原告河南雪燕制粉有限公司的委托代理人王某良、被告新郑市人事劳动和社会保障局的委托代理人梁某某、第三人吴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告新郑市人事劳动和社会保障局于2008年12月2日作出豫（新郑）工伤认字[2008]X号河南省工伤认定决定书，认定原告河南雪燕制粉有限公司的职工吴某保于2007年11月12日18时许，在下班回家途中，发生机动车交通事故，吴某保经医院抢救无效死亡。并依据中华人民共和国《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定吴某保所受伤害确定为工伤。该工伤认定决定书已送达了原告和第三人。
原告河南雪燕制粉有限公司诉称，一、2007年，原告将部分零星的围墙、门卫房、保管室、卫生间、硬化、绿化工程发包给村民陈铁蛋，陈铁蛋又将部分工程转包给郑万年，由郑万年招用工人进行施工，并负责为施工人发放劳务报酬。在吴某保是否参与施工事实不明的情况下，被告直接认定吴某保为原告职工，在2007年11月12日18时许吴某保发生交通事故时属于下班途中的事实，既无事实依据，又无法律依据。二、被告作出工伤认定决定适用《工伤保险条例》第十四条属适用法律错误。三、《工伤认定办法》明确规定，应在所在（用人）单位统筹地区的劳动保障部门进行工伤认定，被告对该起工伤认定没有管辖权，该具体行政行为程序明显违法。综上所述，被告的工伤认定事实、适用法律均存在明显错误且程序违法，请求法院依法撤销豫（新郑）工伤认字【2008】X号河南省工伤认定书。
原告向本院提交的证据材料有：1、人员名单；2、养老保险花名册；3、承包合同；4、收条；5、陈铁蛋证人证言；6、郑万年证人证言；7、李某宝、李某某、王某某证人证言；8、高义昌、高战华、高长伟、高国安、高胜利、高军委、高建民、高保民证人证言。另原告申请的证人中高战华、高长伟、高军委、高国安、郑万年五人出庭作证。上述证据已制作了证据清单，该证据清单副本已经本院向被告和第三人送达。经过庭审质证，被告和第三人对证据1—3没有提出异议，对其它证据均提出了异议，认为证据4不是正式发票，证据5—8中的证人没有身份证明，不符合证据的形式要件，另外该证人与原告有利害关系，证据7与被告在认定工伤过程中调查三人的笔录互相矛盾，该证据不应认定。本院确认，原告提交的证据1—4取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。证据7中的三证人，原告申请让其出庭作证，经本院通知，三证人未到庭，且其三人在被告认定工伤期间向第三人出示的证明材料和接受被告的调查内容一致，与证据7内容相互矛盾，故该证据不能作为本案定案的依据。证据5、6、8相互之间与原告有利害关系，也没有其它证据佐证，均不能作为本案定案的依据。
被告新郑市人事劳动和社会保障局依法递交了答辩状并在庭审中辩称：一、答辩人所作工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、吴某保生前与原告存在事实上的劳动关系。原告称把单位零星工程发包给个人陈铁蛋，双方签订有承包合同，陈铁蛋又将部分工程转包给郑万年，郑万年负责施工工人的劳务报酬。经查，吴某保之子吴某某向被告提出工伤认定申请时提交的相关证人证言与原告向被告提供的公司参加养老保险职工花名册、承包合同、收据（陈铁蛋）及相关证人证言，均证明了吴某保是在原告公司的施工地给郑万年打工。根据2005年5月25日劳社部发【2005】X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人郑万年，郑万年招用吴某保打工，与原告存在事实劳动关系，其用工主体责任应当有原告承担。2、吴某保机动车伤害事故是发生在下班途中。2007年11月12日18时许，吴某保发生交通事故，经抢救无效死亡。经核查相关证人，与第三人吴某保之子吴某某提供的证人证言相一致。被告认为，吴某保是在下班途中发生的机动车伤害事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定应当认定为工伤的情形。二、答辩人对河南雪燕制粉有限公司职工吴某保工伤认定有管辖权。《工伤保险条例》规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障部门负责行政区域内的工伤保险工作。2004年6月11日劳社部发【2004】X号文件第三条规定，用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。原告河南雪燕制粉有限公司的经营地址在新郑市X镇工业园区X路，符合此项规定，所以被告具有管辖权。三，被告作出的工伤认定决定程序合法。第三人吴某某于2008年10月10日向被告提出工伤认定申请，被告于当日受理了此案，及时通知了原告协助调查。并于2008年12月2日作出工伤认定决定，并及时送达双方当事人，程序合法。综上所述，被告作出的的豫（新郑）工伤认字【2008】X号河南省工伤认定决定书事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。
被告向本院提交的证据材料有：1、河南省工伤认定书豫(新郑)工伤认字(2008)X号；2、工伤认定审批表；3、工伤认定申请表；4、河南雪燕制粉有限公司情况摘抄（吴某某）；5、工伤事故报告；6、吴某保身份证复印件；7、新郑市第二人民医院诊断证明书；8、吴某某身份证复印件；9、派出所证明；10、李某宝证明材料；11、李某宝身份证复印件；12、李某某证明材料；13、李某某身份证复印件；14、王某某证明材料；15、王某某身份证复印件；16、产成品流程卡片；17、交通事故认定书；18、关于吴某保不应认定工伤的答复；19、关于吴某保不应认定工伤的补充答复；20、河南雪燕制粉有限公司人员名单；21、业绩清单；22、郑州市养老保险2007年度职工缴费花名册；23、陈铁蛋证明材料；24、陈铁蛋身份证复印件；25承包合同；26、郑万年证明材料；27、领据；28、陈铁蛋出具的收条；29、吴某保基本情况及受伤经过；30、河南省工伤认定调查笔录（李某宝）；31、河南省工伤认定调查笔录（王某某）；32、河南省工伤认定调查笔录（李某某）；33、河南省工伤认定受理通知书；34、河南省工伤认定协助调查通知书；35、河南省工伤认定协助调查通知书送达回执；36、河南省工伤认定决定书送达回执（单位）；37、河南省工伤认定决定书送达回执（个人）；38、《工伤保险条例》；39、《河南省工伤保险条例》；40、关于确立劳动关系有关事项的通知；41、关于农民参加工伤保险有关问题的通知。上述证据已制作了证据清单，该证据清单副本已经本院向原告和第三人送达。经过庭审质证，原告对证据11、13、15、17、18—28、33—37没有提出异议，认为证据23—28恰恰证明了原告是发包人，陈铁蛋是承包人，郑万年是转包人，证明了吴某保与原告没有法律上的利害关系；对证据38--41本身无异议，只是被告片面的适用了部分条款，曲解了法律法规的立法本意，证据40、41不具有法律的效力，不是行政规章以上的法律文件，对用人单位没有约束力，被告错误的理解和适用了这两份文件，证据40证明了被告做出了两个行政行为，超越了法定的行政职权；对证据2—9不发表质证意见，部分是被告内部工作流程，部分与本案无直接联系；对其它证据均提出了异议，认为证据1认定事实不清，该工伤认定是错误的，证据10、12不能证明吴某保是原告公司职工，实际吴某保跟着郑万年干活，证据14中签字不真实；证据16形式不合法，没有证据的真实性和关联性，对本案无证明力；证据29形式不合法，没有签字和落款，也没有证明力；证据30—32中被告在法定的举证期限内没有提交执法人员的执法证件，被告本次的执法行为程序违法，被告的三份调查笔录，形式和内容不合法，关于该三份调查笔录的证明力问题，不予质证，应当请证人出庭作证。第三人对证据1—17、20—22、29—41没有提出异议，对其它证据均提出了异议；认为证据18、19不属实，实际是原告将工程承包给没有资质的个人承包，吴某保实际与原告有劳动关系，证据23—28中证人陈铁蛋、郑万年与原告有利害关系，该证据不应认定。本院确认被告提交的证据18、19、23、26没有其它证据印证，且该证人与原告有利害关系，因此该四份证据不能作为本案定案的依据，其它证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
第三人述称，原告起诉的事实和理由不能成立，被告作出的工伤认定决定事实清楚，程序合法，结果正确，应予以维持。
第三人未向本院提交证据。
本院根据上述有效证据可以认定以下事实：原告河南雪燕制粉有限公司于2006年10月将该单位建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人陈铁蛋，陈铁蛋又将部分工程转包给不具备用工主体资格的郑万年，郑万年招用吴某保从事杂工工作。原告单位未给吴某保缴纳工伤保险金。李某宝、李某某、王某某等人证明2007年11月12日18时许，吴某保下班后骑自行车回家由东向西右转行使至新郑市X008线庆安集团北侧河西郑路口处与李某伟驾驶的农用三轮车相撞，致吴某保重度颅脑损伤，经新郑市第二人民医院抢救无效死亡。2008年10月10日第三人吴某某（吴某保之子）向被告新郑市人事劳动和社会保障局提出工伤认定申请，当日被告受理了第三人的申请，并及时向原告送达了工伤认定协助调查通知书。原告向被告提交了吴某保与其不存在劳动关系，不应认定为工伤的答复，并提交了相关证据。2008年12月2日被告经审核，并依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出了豫（新郑）工伤认字【2008】X号河南省工伤认定决定书，认定吴某保所受伤害为工伤，并送达了原告和第三人。原告对该工伤认定不服，向郑州市劳动和社会保障局申请行政复议，2009年2月23日，郑州市劳动和社会保障局作出郑劳社复决字【2009】X号行政复议决定书，维持了被告作出的工伤认定。故原告向本院起诉，要求法院依法撤销豫（新郑）工伤认字【2008】X号河南省工伤认定决定书。
同时，根据被告提供的法律、法规等证明资料及国务院《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的规定，本院确认对吴某保作出工伤认定的职权应由被告新郑市人事劳动和社会保障局依法行使。
本院认为：根据中华人民共和国劳动和社会保障部【2004】X号文件第三条规定，用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。原告河南雪燕制粉有限公司的生产经营地在新郑市X镇工业园区，符合此项规定，所以被告新郑市人事劳动和社会保障局对此工伤认定具有管辖权。另中华人民共和国劳动和社会保障部【2005】X号文件第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案吴某保虽不是原告公司职工，但其是由不具备用工主体资格的陈铁蛋转包给不具备用工主体资格的郑万年招用的劳动者，因此吴某保与原告河南雪燕制粉有限公司之间的劳动关系成立，其用工主体责任应当由原告河南雪燕制粉有限公司承担。吴某保属下班途中受到机动车事故伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，应当认定为工伤。故被告新郑市人事劳动和社会保障局作出的豫（新郑）工伤认字【2008】X号河南省工伤认定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。原告所诉证据不力，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持被告新郑市人事劳动和社会保障局作出的豫(新郑)工伤认字[2008]X号河南省工伤认定决定书。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长王某成
审判员陈瑞甫
审判员毛瑞
二ΟΟ九年六月八日
书记员赵瑞莲
